CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM 1. Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài Theo học thuyết lợi thế so sánh của David Ricardo (năm 1817) mỗi quốc gia sẽ hưởng lợi nếu chuyên môn hóa sản xuất ra một hoặc một nhóm sản phẩm và tiến 3 hành xuất khẩu hàng hóa này với mức giá thấp. Đây chính là nguyên nhân hình thành quan hệ thương mại quốc tế. Trong quá trình phát triển, những trở ngại trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế đã xuất hiện.
Quan hệ đầu tư giữa các quốc gia đã hình thành như một lời giải đáp cho những trở ngại đó. Đầu tư nước ngoài cho phép nước tiếp nhận đầu tư phát triển các ngành sản xuất không phải là lợi thế của mình thay vì nhập khẩu, khắc phục được vấn đề thiếu vốn, công nghệ tiên tiến và trình độ quản lý, đồng thời cũng tạo cơ hội cho doanh nghiệp đi đầu tư giảm chi phí sản xuất, tăng tỷ suất lợi nhuận nhờ chuyển hướng vốn, công nghệ và tài sản ra môi trường cạnh tranh kém hơn tức những nước kém lợi thế hơn về ngành sản xuất đó. Đầu tư nước ngoài là một hiện tượng tất yếu của xã hội. Song song với sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của đầu tư nước ngoài pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng dần hình thành và phát triển.
Nhằm mục đích hoạch định chính sách và thực hiện pháp luật, Việt Nam đã đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài tại Luật Đầu tư 2020. Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật đầu tư Việt Nam đưa ra phản ánh các dấu hiệu cơ bản của nhà đầu tư và áp dụng tiêu chí quốc tịch của nhà đầu tư làm tiêu chí xác định tính chất “nước ngoài” của chủ thể. Theo quy định của Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư gồm hai nhóm đối tượng, là cá nhân hoặc tổ chức, và có dấu hiệu hành vi “thực hiện hoạt động đầu tư kinh 4 doanh”. Ở góc độ chủ thể, nhà đầu tư có thể là một người hoặc một tổ chức, nhà đầu tư không bắt buộc phải là pháp nhân.
Ở góc độ hành vi, pháp luật đầu tư của Việt Nam không liệt kê các hành vi được xem là thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà chỉ đưa ra dấu hiệu bản chất “đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn 5 đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh”. Như vậy có thể hiểu việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh bao gồm nhưng không giới hạn trong việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư. Bất kỳ hoạt động nào sử dụng tiền và/hoặc tài sản khác để kinh doanh nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội đều có thể xem là “thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”. Một cách khái quát, nhà đầu tư là một người hoặc một tổ chức người sử dụng tiền hoặc tài sản khác để kinh doanh nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội.Samuelson and William D.
Nordhaus (2009), Economics (Kinh tế học), McGraw-Hill, page 342: “The principle of comparative advantage holds that each country will benefit if it specializes in the production and export of those goods that it can produce at relatively low cost. Conversely, each country will benefit if it imports those goods which it produces at reletively high cost.” 4 Khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 5 Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 5 Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 là các chủ thể mang các dấu hiệu bản chất nêu trên của nhà đầu tư và là “cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài”. Đối với chủ thể là cá nhân, để được xem là nhà đầu tư nước ngoài cá nhân này phải có quốc tịch và là quốc tịch của quốc gia không phải là Việt Nam. Trường hợp một cá nhân đồng thời mang quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài, việc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường và thủ tục đầu tư như quy định áp dụng đối với 6 nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài là do chủ thể này lựa chọn.
Có thể xem việc xác định tư cách chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài hay không phụ thuộc vào ý chí của cá nhân đi đầu tư nếu cá nhân đó có cả quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài. Đối với chủ thể là tổ chức, pháp luật đầu tư Việt Nam xác định quốc tịch nước ngoài theo tiêu chí pháp luật nơi thành lập (incorporation). Đây cũng là một trong hai xu hướng xác định quốc tịch của tổ chức phổ biến trên thế giới, bên cạnh xu hướng áp dụng tiêu chí trụ sở thương mại (siège social). Tiêu chí incorporation là tiêu chí được sử dụng phổ biến trên thế giới nhờ tính chất minh thị, dễ xác định của nó.
Một tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài được xem là có quốc tịch nước ngoài. Như vậy, ở góc độ chủ thể, việc xác định tư cách chủ thể nhà đầu tư nước ngoài áp dụng tiêu chí incorporation để phân loại, nhà đầu tư nước ngoài là nhà đầu tư được thành lập theo pháp luật của một quốc gia khác Việt Nam. Yếu tố nguồn gốc của vốn góp không là tiêu chí xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài của chủ thể đầu tư. Có thể rút ra rằng, theo quy định của Luật Đầu tư 2020 để xác định một chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài cần xem xét chủ thể này phải có đầy đủ đặc điểm của nhà đầu tư, tức là tổ chức hoặc cá nhân sử dụng tiền hoặc tài sản khác để sản xuất kinh doanh trong một thời gian nhằm thu lợi, và chủ thể đó phải đáp ứng điều kiện về quốc tịch, tức có quốc tịch hay thành lập theo pháp luật của quốc gia khác Việt Nam.
Tuy nhiên bên cạnh định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được đưa ra bởi Luật Đầu tư 2020 vẫn tồn tại các văn bản pháp luật khác của Việt Nam cũng đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài. Thông tư 06/2019/TT-NHNN ngày 26/6/2019 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam (Thông tư 06/2019/TT-NHNN) quy định“Nhà đầu tư nước ngoài” bao gồm: cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật 7 nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam”. Quy định này thống nhất với định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020. Nhưng bên cạnh đó, vẫn có văn bản quy phạm pháp luật đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài mâu thuẫn với định nghĩa của Luật Đầu tư 2020.
Nghị định 01/2014/NĐ-CP ngày 03/01/2014 của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam (Nghị định 01/2014/NĐ-CP) định nghĩa nhà đầu tư gồm tổ 8 chức nước ngoài và cá nhân nước ngoài , trong đó tổ chức nước ngoài 6 Khoản 2 Điều 16 Nghị định 31/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (Nghị định 31/2021/NĐ-CP) 7 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 06/2019/TT-NHNN 8 Khoản 3 Điều 3 Nghị định 01/2014/NĐ-CP 6 bao gồm tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; và tổ chức, quỹ đóng, quỹ thành viên, công ty đầu tư chứng khoán thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%. Trong khi theo quy định của Luật Đầu tư 2020 chỉ tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài mới được xem là nhà đầu tư nước ngoài thì theo Nghị định 01/2014/NĐ-CP tổ chức thành lập tại Việt Nam có tỷ lệ vốn sở hữu của bên nước ngoài trên 49% cũng xem là nhà đầu tư nước ngoài. Sở dĩ có sự tồn tại của định nghĩa này là do hiện tượng “đầu tư chéo”, tức khi nhà đầu tư nước ngoài (A) thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài (B) tại Việt Nam, sau đó dùng chính doanh nghiệp B để đầu tư vào các ngành nghề bị hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài, do doanh nghiệp B được xem là doanh nghiệp Việt Nam nên không vướng 9 phải hạn chế đầu tư kinh doanh. Đây có thể xem như một nỗ lực để khắc phục việc nhà đầu tư nước ngoài dùng thủ thuật “đầu tư chéo” để “lách” các hạn chế đầu tư kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Tuy nhiên cơ sở lý luận của biện pháp này không thực sự vững chắc. Bởi lẽ như vậy sẽ liên tục làm thay đổi địa vị pháp lý của doanh nghiệp, việc thay đổi tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ không phải là hiếm trong doanh nghiệp, thậm chí việc này có thể diễn ra thường xuyên, nếu tỷ lệ vốn đầu tư nước ngoài thay đổi đến mức dao động liên tục giữa mức 49% địa vị pháp lý của doanh nghiệp sẽ thay đổi liên tục. Bên cạnh đó, “đòn phòng thủ” này sẽ trở nên vô hiệu khi nhà đầu tư nước ngoài lại tiếp tục dùng doanh nghiệp B (doanh nghiệp vốn đầu tư nước ngoài) đi thành lập một doanh nghiệp khác tại Việt Nam (C), khi đó C sẽ là doanh nghiệp hoàn toàn có vốn Việt Nam, không phải chịu các hạn chế đầu tư kinh doanh. Thêm vào đó, việc xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài theo tiêu chí nguồn gốc vốn góp trong nhiều trường hợp sẽ gây cản trở việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài, gây tâm lý e ngại cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vốn vào doanh nghiệp Việt Nam.
Do đó, định nghĩa về nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 vẫn là cách hiểu hợp lý và phù hợp thực tiễn nhất cho đến thời điểm hiện tại. Xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài cần căn cứ vào nơi thành lập, không thể căn cứ vào nguồn gốc vốn. Để thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật và quản lý nhà nước cần thống nhất cách hiểu, đối với trường hợp nhà đầu tư là tổ chức chỉ xem là nhà đầu tư nước ngoài khi tổ chức đó thành lập theo pháp luật nước ngoài.