mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn có 3 chƣơng Chương 1: Lý luận và lịch sử về án lệ và về thực tiễn xét xử với tính cách là nguồn của pháp luật. Chương 2: Vai trò của hoạt động xét xử của Tòa án và thực tiễn sử dụng án lệ ở Việt Nam. Chương 3: Phƣơng hƣớng và các giải pháp nhằm tăng cƣờng vai trò của thực tiễn xét xử, phát triển án lệ trong quá trình phát triển và hoàn thiện hẹ thống pháp luật Việt Nam. 17 Chƣơng 1 LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ VỀ ÁN LỆ VÀ VỀ CỦA THỰC TIỄN XÉT XỬ VỚI TÍNH CÁCH LÀ NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT 1.
LÝ LUẬN VỀ NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT 1. Quan niệm về pháp luật và mối liên hệ với nguồn của pháp luật Trong lịch sử luật học, kể từ khi pháp luật ra đời thì quan niệm về pháp luật đã ngay lập tức trở thành tâm điểm chú ý của không chỉ các nhà tƣ tƣởng, các lý luận gia mà cả của các giới hoạt động thực tiễn. Đó là điều không khó hiểu, bởi muốn hiểu đƣợc pháp luật thì điều cơ bản trƣớc tiên là hiểu về nguồn của nó nhƣ là mối liên hệ giữa nội dung và hình thức của pháp luật. Sự phát triển và sự chú ý của khoa học pháp lý về các nguồn của pháp luật diễn ra một cách liên tục bởi bản thân pháp luật có tính lịch sử: Nhà nƣớc và pháp luật luôn luôn ở trong trạng thái động, không ngừng thay đổi và hoàn thiện.
Bằng chứng là một số hình thức và nguồn của pháp luật đã ra đời từ rất sớm phù hợp với nhu cầu sử dụng pháp luật đƣơng thời, cùng với thời gian, đã thay đổi, một số còn đƣợc bảo lƣu trong những hệ thống pháp luật quốc gia, một số đã mất vai trò và “lui” vào lịch sử, một số khác xuất hiện và đóng vai trò mới của chúng trong những điều kiện mới. Lịch sử của pháp luật cho thấy rằng, quan niệm nhƣ thế nào về pháp luật thì sẽ có cách hiểu tƣơng ứng về nguồn, tức là điểm xuất hiện, “nơi sinh” của pháp luật. Ví dụ, các hệ thống pháp luật của nhà nƣớc thế tục gắn liền với quan niệm Nhà nƣớc và pháp luật bắt nguồn từ ý chí của con ngƣời, mà hiện thân có thể là Hoàng đế, Nghị viện hoặc nhân dân. Trong khi đó, pháp luật của nhà nƣớc tôn giáo dựa trên quan niệm pháp luật là ý Chúa, vậy cho nên nó phải đƣợc phản ánh vào trong các giáo lý, tín điều, kinh thánh.
Chính vì logic đó mà trong lịch sử của pháp luật đã hình thành những 18 giá trị khác nhau của nguồn pháp luật, sự coi trọng loại nguồn này, coi nhẹ loại nguồn khác, và ngƣợc lại. Đó chính là vấn đề về mối quan hệ giữa Nhà nƣớc và pháp luật, mà cụ thể hơn là vấn đề: cái nào có trƣớc-Nhà nƣớc hay pháp luật? Nhà nƣớc là “nguồn” của pháp luật, pháp luật phải dựa vào ý chí của Nhà nƣớc, hay ngƣợc lại, pháp luật là tiền đề của Nhà nƣớc, Nhà nƣớc cần đƣợc đặt trên nền tảng pháp luật, phục tùng pháp luật.[1] Lịch sử đã cho thấy có hai cách trả lời cho những câu hỏi trên và tƣơng ứng với đó là hai trƣờng phái về vấn đề nguồn của pháp luật. Trƣờng phái coi cái có trƣớc là Nhà nƣớc, còn cái phái sinh, có có sau là pháp luật, quan niệm nguồn của pháp luật là những gì xuất phát từ nhà nƣớc: các văn bản pháp luật thực định của Nhà nƣớc mới là thứ tạo nên pháp luật. Trong khi đó, trƣờng phái pháp luật tự nhiên coi pháp luật là sản phẩm của xã hội khi mà các quan hệ xã hội của con ngƣời làm sản sinh ra các quy tắc ứng xử, trong đó có pháp luật mà ai cũng phải phục tùng, tuân theo, trong đó có Nhà nƣớc và nhu cầu về sự hỗ trợ, thừa nhận pháp luật từ phía Nhà nƣớc.
Theo trƣờng phái pháp luật tự nhiên, nguồn của pháp luật là yêu cầu của lý trí, là biểu hiện ra bên ngoài của uy tín, của sự công bằng v. Quan niệm pháp luật thực định Trong lịch sử các học thuyết pháp lý, trƣờng phái coi Nhà nƣớc là cái có trƣớc, pháp luật là cái phái sinh từ Nhà nƣớc đƣợc gọi là trƣờng phái pháp luật thực định, mà tiêu biểu nhất là chủ nghĩa thực chứng với những tên tuổi nhƣ Kelsen ở Áo, Shtambler ở Đức, S. Chủ nghĩa thực chứng pháp lý hiện đại và trƣờng phái pháp luật thực định quan niệm pháp luật là cái chính thức, mang tính nhà nƣớc, do Nhà nƣớc ban hành theo một trình tự, thủ tục nhất định và đƣợc biểu thị dƣới những dạng thức văn bản quy phạm pháp lý khác nhau[66]. Trên tinh thần đó, nhà nghiên cứu lý luận pháp luật nổi tiếng của Nga, Giáo sƣ S.Alexeev 19 đã xác định “pháp luật-đó là sự điều chỉnh bằng quy phạm có tính hiện hữu, thể hiện bằng các đạo luật và các văn bản khác và có thể biết đƣợc bằng trực quan (và do đó đƣợc gọi là “thực định”; trên cơ sở đó một hành vi sẽ đƣợc xác định về mặt pháp lý là không đƣợc phép với những quyết định tƣơng ứng có tính quyền lực, mang tính bắt buộc từ phía Tòa án hoặc các cơ quan khác của Nhà nƣớc.[38] Qua những cách định nghĩa này, có thể thấy quan điểm thực chứng pháp lý có những nhận xét nhƣ nhau về pháp luật.
Thứ nhất, có một mối liên hệ hữu cơ giữa pháp luật thực định với Nhà nƣớc, pháp luật đƣợc quy định bởi Nhà nƣớc. Tính đƣợc quy định bởi Nhà nƣớc đƣợc coi là dấu hiệu cơ bản nhất của pháp luật. Quan niệm này đã và đang rất phổ biến ở nhà nƣớc, ghi nhận trong các sách giáo khoa của các trƣờng luật. Thứ hai, pháp luật có tính bắt buộc (ở nghĩa rộng của nó) và việc “chỉ tuân theo pháp luật” là nguyên tắc hoạt động của các cơ quan, tổ chức, bao gồm cả Tòa án.
Thứ ba, pháp luật thực định phải mang tính hình thức pháp lý cao. Quan niệm của chủ nghĩa thực chứng về pháp luật không chú trọng nhiều về khía cạnh xã hội của nó mà chủ yếu nhấn mạnh tính hình thức, thậm chí là tính kỹ thuật của các quy phạm pháp luật. Chính vì vậy, trong khi áp dụng pháp luật ngƣời ta chỉ quan tâm đến logic hình thức, suy đoán ý tứ của nhà làm luật từ câu chữ, ít để ý đến các hiện tƣợng xã hội có liên quan đến quy định của pháp luật. Nhƣ một học giả ngƣời Mỹ đã nhận xét, “chủ nghĩa hình thức là điểm mấu chốt của chủ nghĩa thực chứng pháp luật”[65].
Gắn liền với quan niệm này là yêu cầu về tính thể chế của pháp luật, thể hiện dƣới dạng các chế định pháp luật, các cơ chế pháp lý, sự tồn tại các quyền chủ thể (trong sự đối lập với các điều kiện khách quan) do Nhà nƣớc quy 20 định; sự thiếu gắn kết giữa pháp luật với nền tảng đạo đức của nó theo nguyên tắc “luật là luật”. Trong vài thập niên trở lại đây, lịch sử các học thuyết pháp luật cũng nhƣ thực tiễn pháp lý ở các nƣớc phát triển đã cho thấy một khuynh hƣớng “mềm hóa” sự cứng nhắc của chủ nghĩa thực chứng cổ điển. Đó là chủ nghĩa thực chứng mới. Theo đó, đã có sự nhích lại gần hơn với lý thuyết pháp luật tự nhiên từ phía pháp luật thực định theo hƣớng hạn chế và tự hạn chế của Nhà nƣớc trong tƣ cách chủ thể tối cao kiến tạo pháp luật, mở rộng quan niệm về Nhà nƣớc nhƣ một thực thể xã hội trong chức năng kiến tạo luật của nó.
Đây có thể đƣợc coi là nét nổi bật nhất trong tƣ duy pháp lý mới trong khuôn khổ của chủ nghĩa thực chứng pháp lý mới, có ảnh hƣởng sâu rộng đến quy trình làm luật và xác định tính chất và nội dung các nguồn pháp luật của các quốc gia theo quan điểm pháp luật thực định. Theo quan điểm tiếp cận này thì một mặt, pháp luật đã và vẫn luôn luôn sẽ là của Nhà nƣớc, do Nhà nƣớc ban hành, nhƣng bởi vì Nhà nƣớc đã trở nên có tính xã hội cao, nên pháp luật không còn chỉ đơn thuần mang ý chí của Nhà nƣớc mà còn là ý chí, lợi ích của các tầng lớp khác: của giới doanh nghiệp, của các đảng chính trị, đại diện cho các nhóm lợi ích xã hội, các tổ chức phi nhà nƣớc mới khác thông qua cơ chế thu hút sự tham gia của các tổ chức, các giới khác nhau vào quá trình làm luật của các cơ quan nhà nƣớc. Nhƣ vậy, dù ở màu sắc nào thì quan niệm về nguồn của pháp luật thực định vẫn không thay đổi. Tuy nhiên, sự phát triển của quan niệm thực chứng mới đã ghi nhận sự xích lại gần hơn của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, hay còn gọi là hệ thống Dân luật, với hệ thống Thông luật thông qua việc ngày càng có nhiều quốc gia thuộc hệ thống luật lục địa chấp nhận giá trị điều chỉnh của các quy tắc đƣợc rút ra từ thực tiễn xét xử của Tòa án, vai trò của Án lệ.
Quan niệm pháp luật tự nhiên “Pháp luật tự nhiên” là một khái niệm với ba phiên bản của nó. Ở phiên bản thứ nhất, pháp luật tự nhiên đƣợc hiểu là một học thuyết, một hệ thống các quan niệm, theo đó, pháp luật đƣợc hiểu là những quy tắc không xuất phát từ cơ quan Nhà nƣớc, không phải do nhà làm luật “làm ra”. Nói khác đi, pháp luật không do con ngƣời nghĩ ra mà đó là lẽ của tự nhiên, của cuộc sống. Ở phiên bản thứ hai, pháp luật tự nhiên đƣợc hiểu là một hệ thống các nguyên tắc, các quy phạm tạo thành hệ thống pháp luật có giá trị điều chỉnh hành vi.
Ở phiên bản thứ ba, pháp luật tự nhiên đƣợc hiểu là quyền chủ thể, nhƣng khác với quan niệm về quyền chủ thể của quan niệm “luật thực định coi đó là cái mà Nhà nƣớc “trao” cho công dân của mình, quyền chủ thể trong pháp luật tự nhiên là sự phản ánh nhu cầu về tự do và đòi hỏi tất yếu của cá nhân về tự do thể hiện nhân cách trong cộng đồng, trong xã hội và quốc gia.[80] Từ quan niệm chung về pháp luật, có thể xem phiên bản thứ hai của quan niệm đó là phiên bản gắn với khái niệm chung về nguồn pháp luật nhƣ là hình thức chứa đựng quy phạm có chức năng điều chỉnh hành vi. Những nguyên tắc, quy tắc điều chỉnh hành vi ở đây có những đặc điểm sau đây: 1- Tính khách quan gắn liền với tính chủ quan.
