CHƯƠNG 1 TÌM HIỂU VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI 1.1 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng 1.1 Khái niệm về giao dịch có khả năng tư lợi Để có thể tồn tại, công ty phải xác lập giao dịch với các chủ thể khác nhưng với tính chất là một tổ chức có tư cách pháp nhân, tự bản thân nó không thể xác lập giao dịch cho chính mình mà phải thông qua con người cụ thể - người quản lý - người đại diện trong giao dịch. Lý thuyết về đại diện lý giải mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý trong quan hệ đại diện (hay quan hệ ủy thác). Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà theo đó các cổ đông (những người chủ – principals), bổ nhiệm người khác (người thụ ủy – agents), để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty. Được cho là lý thuyết gốc của vấn đề quản trị công ty, lý thuyết về đại diện cho rằng, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình (xung đột lợi ích), thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty.
Bên cạnh đó học thuyết hành vi cũng có những lập luận hợp lý cho thấy tâm lý chung của con người luôn hướng tới lợi ích của cá nhân và chính lợi ích này đã điều khiển hành vi của họ trong công việc. Đặc biệt, trong quá trình đại diện công ty để ký kết và thực hiện giao dịch với các chủ thể khác, họ có khả năng sẽ chuyển dịch lợi ích của công ty sang bản thân. Những giao dịch này được gọi chung là giao dịch có khả năng tư lợi. Ở Việt Nam, khái niệm giao dịch tư lợi hay khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi cho đến nay vẫn là những khái niệm được bàn luận trong khoa học pháp lý chứ có một văn bản quy phạm pháp luật định nghĩa cụ thể.
Tựu trung lại, khái niệm về giao dịch có khả năng tư lợi hàm chứa ba yếu tố cơ bản: (1) Sự dịch chuyển quyền lợi của công ty sang cá nhân; (2) Sự vi phạm của người được ủy thác tham gia giao dịch; (3) Sự lạm dụng vị thế để tư lợi. Theo đó, giao dịch có khả năng tư lợi là giao dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi của công ty do người đại diện tham gia giao dịch lạm dụng vị thế của mình nhằm thu lợi cho cá nhân. Các giao dịch có khả năng tư lợi có thể được gọi theo nhiều cách khác nhau như: 6 giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi, giao dịch trục lợi, hợp đồng có nguy cơ phát sinh tư lợi, hợp đồng tư lợi,… và thường được gọi tắt là “giao dịch tư lợi”, đây cũng là cách gọi được sử dụng nhiều nhất. Tuy nhiên, nếu xem xét theo nghĩa rộng thì “giao dịch có khả năng tư lợi” là cách gọi chính xác nhất.
Cách gọi tắt “giao dịch tư lợi” thường cho người đọc hiểu là các giao dịch đã xảy ra sự tư lợi. Trong khi đó, giao dịch có khả năng tư lợi có nội hàm rộng hơn so với giao dịch tư lợi. Đồng thời, kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi phù hợp hơn là kiểm soát giao dịch tư lợi, bởi giao dịch có khả năng tư lợi mới cần phải có cơ chế kiểm soát, còn nếu đã để xảy ra giao dịch tư lợi rồi thì sẽ là xử lý đối với giao dịch tư lợi. Ngoài ra, để nhận diện chính xác hơn giao dịch có khả năng tư lợi cần xem xét khái niệm giao dịch công bằng (fair dealing) bao gồm cả các giao dịch có khả năng tư lợi được thực hiện trên cơ sở công khai đầy đủ, không vì lợi thế cá nhân, đảm bảo công bằng và trung thực.
Parrar và Susan Watson, cách để nhận biết chính xác nhất về giao dịch có khả năng tư lợi là việc so sánh nó với giao dịch công bằng. Dựa vào các yếu tố cấu thành của một giao dịch như: chủ thể tham gia giao dịch, giá trị giao dịch, nội dung giao dịch, pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi chỉ ra những giao dịch sau của công ty cần phải đặt dưới sự kiểm soát chặt chẽ hơn: Thứ nhất, giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Pháp luật về quản trị công ty đặc biệt chú ý đến giao dịch của công ty với “người liên quan”. Bộ quy tắc về quản trị công ty của OECD định nghĩa: “các bên có liên quan bao gồm các đơn vị cùng chịu một sự kiểm soát, các cổ đông lớn kể cả các thành viên trong gia đình họ, các công ty liên kết và những người nắm giữ các vị trí quản lý chủ chốt”.
Xác định người có liên quan cần lưu ý các đặc điểm sau: (1) người liên quan có thể là cá nhân hoặc tổ chức tham gia vào giao dịch của công ty; (2) có mối quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty; (3) cơ sở mối quan hệ với công ty có thể là: quan hệ lợi ích, quan hệ gia đình, quan hệ quản lý, quan hệ tình cảm cá nhân.; (4) người liên quan có khả năng quyết định hoặc có khả năng chi phối tới việc xác lập và thực hiện giao dịch của công ty. Khi tham gia giao dịch với các chủ thể này công ty phải chịu những sức ép nhất định về tài chính cũng như quản lý, là nguyên nhân làm cho các giao dịch có nguy cơ không được xác lập một cách công bằng, bình đẳng. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 (Luật Doanh nghiệp), người có liên quan là cá nhân, tổ chức có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây: 7 - Công ty mẹ, người quản lý và người đại diện theo pháp luật của công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ; Công ty con, người quản lý và người đại diện theo pháp luật của công ty con; Cá nhân, tổ chức hoặc nhóm cá nhân, tổ chức có khả năng chi phối hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua sở hữu, thâu tóm cổ phần, phần vốn góp hoặc thông qua việc ra quyết định của công ty; Cá nhân là người đại diện theo ủy quyền của công ty, tổ chức đó; - Người quản lý doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên; - Vợ, chồng, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, con đẻ, con nuôi, con rể, con dâu, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên, thành viên và cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối; - Doanh nghiệp trong đó cá nhân, công ty, tổ chức trên có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của công ty. Bên cạnh việc nhận diện đối với người có liên quan của doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp còn đưa ra khái niệm người có quan hệ gia đình bao gồm: vợ, chồng, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, con đẻ, con nuôi, con rể, con dâu, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu, anh ruột của vợ, anh ruột của chồng, chị ruột của vợ, chị ruột của chồng, em ruột của vợ, em ruột của chồng.
Trên cơ sở quy định về người có liên quan của Luật Doanh nghiệp, các văn bản pháp luật chuyên ngành khác có thể xác định cụ thể hơn về người có liên quan của công ty. Ví dụ, Luật Chứng khoán sẽ chỉ ra một số trường hợp đặc biệt để thu hẹp hơn phạm vi của người liên quan gồm: doanh nghiệp và người nội bộ của doanh nghiệp đó; quỹ đại chúng, công ty đầu tư chứng khoán đại chúng và người nội bộ của quỹ đại chúng hoặc công ty đầu tư chứng khoán đại chúng đó; doanh nghiệp và tổ chức, cá nhân sở hữu trên 10% số cổ phiếu có quyền biểu quyết hoặc vốn góp của doanh nghiệp đó;tổ chức, cá nhân mà trong mối quan hệ với tổ chức, cá nhân khác trực tiếp, gián tiếp kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi tổ chức, cá nhân đó hoặc cùng với tổ chức, cá nhân đó chịu chung một sự kiểm soát;cá nhân và bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, vợ, chồng, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của cá nhân đó; công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán và các quỹ đầu tư chứng khoán, công ty đầu tư chứng khoán do công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán đó quản lý;quan hệ hợp đồng trong đó một tổ chức, cá 8 nhân là đại diện cho tổ chức, cá nhân kia. Ngoài ra, đối với những doanh nghiệp nhà nước, công ty đại chúng các giao dịch giữa công ty với người có liên quan và người có quan hệ gia đình được xác định là một trong những giao dịch có khả năng tư lợi cần kiểm soát chặt chẽ. Thứ hai, giao dịch có giá trị lớn.
Giá trị của giao dịch bao hàm trong đó lợi ích mà công ty có thể đạt được, là điều mà các chủ thể tham gia giao định đều hướng đến. Pháp luật về quản trị công ty đặc biệt quan tâm đến các giao dịch có giá trị lớn, bởi các giao dịch có giá trị lớn có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu tài chính và nền tảng chung của công ty. Dẫn đến lo ngại rằng nếu để xảy ra tư lợi thì công ty sẽ phải hứng chịu những thiệt hại nghiêm trọng. Căn cứ vào từng loại hình công ty hoặc điều kiện của công ty, pháp luật xác định một tỷ lệ thích hợp để một giao dịch của công ty được gọi là giao dịch có giá trị lớn.