CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN 1. Khái niệm thế chấp tài sản 1. Định nghĩa thế chấp tài sản Thế chấp là một thuật ngữ có nguồn gốc Hán Việt, trong dó, “Thế là bỏ đi, thay cho; thế là cầm, giữ, bắt"1. Theo Từ điển tiếng Việt, thế chấp được định nghĩa: “Thế chấp: (tài sản) dùng làm vật bảo đảm.
thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn”2. Do vậy, thế chấp là cách thức bảo đảm để làm tin thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ. Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có nguồn gốc từ biện pháp cầm cố tài sản, xuất hiện từ thời La Mã 3. Quá trình hình thành và phát triển mạnh của các quy định về thế chấp tài sản trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời và phát triển các quy định về thế chấp tài sản trong pháp luật của một số quốc gia theo hệ thống luật Civil Law.
Ở những nước theo hệ thống luật Civil Law, khái niệm thế chấp tài sản được nhìn nhận dưới góc độ là một quyển (có tính chất vật quyền) đối với bất động sản thế chấp4. Theo Điều 2393 BLDS Cộng hòa Pháp “Thế chấp là một vật quyền đối với bất động sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Cũng có cách tiếp cận tương Điều 369 BLDS Nhật Bản quy định: “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó”. Như vậy, theo cách tiếp cận của các quốc gia là đại diện tiêu biểu của hệ 1 Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán Việt, NXB Khoa học xã hội, tr.394 2 Hoàng Phê (2005), Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr.934 3 Nguyễn Hoàng Long (2023), Thế chấp quyền tài sản theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.46 4 Nguyễn Quang Hương Trà (2021), Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.23 5 BLDS Cộng hòa Pháp, Quyển IV – Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bản dịch của Nhà pháp luật Việt – Pháp, https://phapluatdansu.vn/wp-content/uploads/2018/04/V-Tong-hop-ND-PL-Phap-ve-bien- phap-bao-dam-1-3.pdf, truy cập ngày ngày 30/3/2025 9 thống luật Civil Law, biện pháp thế chấp tài sản được nhìn nhận với hai đặc trưng: (1) không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp và (2) đối tượng của thế chấp là bất động sản.
Đây là điểm khác biệt so với pháp luật Việt Nam khi luật Việt Nam không hạn chế phạm vi của tài sản thế chấp, chủ thể có thể sử dụng cả động sản hoặc bất động sản làm tài sản thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, không giống với pháp luật của các quốc gia theo hệ thống Civil Law – nơi quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp vẫn thuộc về bên thế chấp và chỉ chuyển giao khi xảy ra vi phạm nghĩa vụ – tại các quốc gia theo hệ thống Common Law như Anh, Úc và Hoa Kỳ, sự hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản gắn liền chặt chẽ với hai học thuyết nền tảng: Thuyết quyền sở hữu (Title Theory) và Thuyết giữ tài sản thế chấp (Lien Theory). Dưới sự chi phối của hai học thuyết nền tảng này, hệ thống pháp luật Common Law đã xây dựng nên những quy định mang tính đặc thù, phản ánh rõ nét quan điểm pháp lý về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp. Trước hết, Thuyết quyền sở hữu (Title Theory) cho rằng khi giao kết hợp đồng thế chấp, quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp – thường là bất động sản – sẽ tạm thời chuyển sang cho bên nhận thế chấp (thường là ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng) cho đến khi khoản vay được thanh toán đầy đủ.
Trong thời gian này, bên thế chấp chỉ giữ quyền sử dụng hoặc quyền lợi kinh tế từ tài sản, chứ không có toàn quyền định đoạt. Khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ, quyền sở hữu sẽ được chuyển lại cho bên thế chấp một cách đương nhiên. Quan điểm này xuất phát từ truyền thống pháp lý lâu đời ở Anh, nơi mà quyền sở hữu được coi là trung tâm của mọi quan hệ dân sự và thương mại. Trên thực tế, mặc dù quyền sở hữu được chuyển giao, bên nhận thế chấp thường không can thiệp vào việc sử dụng tài sản nếu không xảy ra vi phạm nghĩa vụ – điều này nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của cả hai bên và hạn chế rủi ro không cần thiết.
Ngược lại, Thuyết giữ tài sản thế chấp (Lien Theory) lại thể hiện cách tiếp cận thận trọng hơn, được áp dụng phổ biến tại nhiều bang của Hoa Kỳ. Theo học thuyết này, khi hợp đồng thế chấp được ký kết, quyền sở hữu đối với tài sản vẫn 10 thuộc về bên thế chấp, trong khi bên nhận thế chấp chỉ được thiết lập một quyền lợi bảo đảm (security interest) đối với tài sản. Nghĩa là, bên nhận thế chấp không có quyền sở hữu hay kiểm soát tài sản, mà chỉ được ưu tiên thanh toán từ giá trị tài sản đó trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ. Việc cưỡng chế thi hành khoản vay, nếu cần thiết, sẽ phải được thực hiện thông qua thủ tục tố tụng tại tòa án, bao gồm việc khởi kiện, phát mại tài sản, hoặc buộc thanh toán.
Chính vì thế, trong khi Title Theory tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận thế chấp xử lý tài sản nhanh chóng hơn, thì Lien Theory lại ưu tiên bảo vệ quyền sở hữu và lợi ích hợp pháp của bên thế chấp cho đến khi có phán quyết cuối cùng từ tòa án. Điều đặc biệt là tại Hoa Kỳ, cả hai học thuyết này đều tồn tại song song, tùy theo quy định pháp luật của từng bang. Có những bang áp dụng thuần túy theo Lien Theory như California, New York, hay Florida, trong khi một số bang khác như Georgia hay North Carolina lại ưa chuộng Title Theory, cho phép bên nhận thế chấp có quyền tiến hành thủ tục tịch biên tài sản mà không cần khởi kiện ra tòa nếu có thỏa thuận trước đó. Thực tiễn này phản ánh tính linh hoạt và phân quyền cao độ trong hệ thống pháp luật Common Law, đồng thời cho thấy cách tiếp cận của các bang trong việc cân bằng lợi ích giữa các bên trong quan hệ thế chấp.
Cũng cần nhấn mạnh rằng, trong hệ thống Common Law, pháp luật về thế chấp không chỉ dựa trên luật thành văn mà còn dựa trên án lệ (case law) – những phán quyết của tòa án qua các vụ kiện trước đó. Điều này tạo ra một hệ thống pháp luật có tính thích ứng cao, cho phép giải quyết các tranh chấp cụ thể dựa trên tiền lệ và nguyên tắc công bằng (equity). Đặc biệt trong các vụ việc liên quan đến tài sản thế chấp, tòa án có thể áp dụng nguyên tắc “doctrine of equitable redemption” – cho phép bên thế chấp được chuộc lại tài sản trước khi tài sản bị bán đấu giá, miễn là họ thanh toán đủ số nợ gốc, lãi và chi phí liên quan. Điều này thể hiện sự nhân văn trong pháp luật Common Law, đồng thời tạo cơ hội cho bên thế chấp khắc phục hậu quả tài chính trước khi mất toàn bộ quyền lợi đối với tài sản.
Hơn nữa, việc xây dựng hệ thống đăng ký thế chấp tài sản cũng thể hiện rõ nét tư duy pháp lý của Common Law. Ở nhiều bang tại Hoa Kỳ, quyền lợi bảo đảm (security interest) phải được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền, như văn phòng 11 đăng ký quận hoặc cơ quan lưu trữ của bang, để đảm bảo tính công khai và thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các chủ nợ. Quy định này giúp giảm thiểu rủi ro pháp lý và tạo điều kiện cho hoạt động tín dụng phát triển lành mạnh. So với hệ thống Civil Law – nơi mà đăng ký thế chấp thường mang tính bắt buộc và có quy định rõ ràng trong bộ luật dân sự – thì hệ thống Common Law lại linh hoạt hơn, cho phép thỏa thuận giữa các bên có vai trò lớn hơn trong việc xác lập và thực thi quyền lợi liên quan đến tài sản bảo đảm.
Ngoài ra, các văn kiện pháp lý quốc tế như Bộ Nguyên tắc UNCITRAL về giao dịch có bảo đảm (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions) hay Công ước Cape Town 2001 cũng chịu ảnh hưởng mạnh mẽ từ mô hình Common Law, đặc biệt là trong cách tiếp cận đối với tài sản bảo đảm di động (movable assets) và tài sản vô hình (intangible assets). Các văn kiện này khuyến khích các quốc gia xây dựng hệ thống pháp luật minh bạch, thống nhất và lấy nguyên tắc bảo vệ chủ nợ có bảo đảm làm trung tâm, đồng thời tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Việc áp dụng linh hoạt khái niệm “security interest” và các cơ chế đăng ký công khai là minh chứng rõ rệt cho tư tưởng pháp lý của Common Law, từ đó góp phần hình thành một hành lang pháp lý thuận lợi cho thương mại và đầu tư toàn cầu. Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chính là Civil Law và Common Law đều chia sẻ một số quan điểm chung về chế định thế chấp như sau: Thứ nhất, đối tượng của thế chấp chủ yếu là bất động sản.
Đặc biệt, trong hệ thống Common Law, động sản cũng được công nhận là đối tượng của thế chấp. Thứ hai, biện pháp thế chấp đã phát triển theo hướng chuyển đổi từ hình thức chuyển giao quyền sở hữu tài sản thế chấp sang mô hình thế chấp mà quyền sở hữu không bị chuyển giao, chỉ giữ lại quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Đồng thời, hợp đồng thế chấp mang đến cơ chế bảo vệ quyền lợi của bên chủ nợ một cách hiệu quả. Dựa trên các chứng cứ xác thực quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp có thể tiến hành tịch biên bất động sản để xử lý các khoản nợ liên quan.
Quy định tại khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 đánh dấu một bước phát triển rõ rệt trong hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam, thể hiện xu hướng ngày càng hoàn thiện và tiếp cận với thông lệ pháp lý quốc tế về các biện pháp bảo đảm 12 thực hiện nghĩa vụ.