Tổng quan luận án

Luận án tiến sĩ luật học với đề tài "Hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay" do nghiên cứu sinh Lê Kim Giang thực hiện tại Học viện Khoa học Xã hội thuộc Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội Việt Nam, dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh, thuộc chuyên ngành Luật Kinh tế (mã số 62.07), bảo vệ năm 2016 tại Hà Nội.

Tính cấp thiết và khoảng trống nghiên cứu

Dịch vụ viễn thông (DVVT) giữ vai trò then chốt trong đời sống kinh tế - xã hội và giao lưu thương mại quốc tế. Trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), DVVT chịu sự điều chỉnh của Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ (GATS) năm 1994. Sau khi trở thành thành viên thứ 150 của WTO, Việt Nam phải thực hiện đầy đủ các cam kết mở cửa thị trường dịch vụ viễn thông với các mốc lộ trình và tỷ lệ sở hữu vốn cụ thể:

  • Dịch vụ viễn thông có hạ tầng mạng (điện thoại cố định, di động, truyền số liệu, thuê kênh riêng): Nhà đầu tư nước ngoài chỉ được đầu tư dưới hình thức liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã được cấp phép, mức góp vốn tối đa là 49% vốn pháp định của liên doanh.
  • Dịch vụ viễn thông không có hạ tầng mạng: Trong 3 năm đầu sau khi gia nhập WTO, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã được cấp phép với vốn góp tối đa 51%; trong 3 năm tiếp theo, được tự do lựa chọn đối tác và nâng tỷ lệ vốn góp lên mức tối đa 65%.
  • Dịch vụ mạng riêng ảo (VPN) và dịch vụ viễn thông gia tăng giá trị (thư điện tử, truy cập Internet): Cung cấp trên hạ tầng do Việt Nam kiểm soát; nhà đầu tư nước ngoài được tự do lựa chọn đối tác liên doanh ngay sau khi gia nhập với tỷ lệ vốn góp tối đa 70%.
  • Dịch vụ hữu tuyến, di động mặt đất và dịch vụ vệ tinh: Nhà cung cấp nước ngoài phải thông qua thỏa thuận thương mại với pháp nhân thành lập tại Việt Nam; mở rộng đối tượng sử dụng dịch vụ vệ tinh sau 3 năm; cho phép kết nối và bán dung lượng cáp quang biển cho các nhà cung cấp có hạ tầng mạng (VNPT, Viettel) và sau 4 năm mở rộng cho các nhà cung cấp VPN, IXP (FPT, VNPT, Viettel).
  • Chuyển đổi hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC): Cho phép chuyển đổi hợp đồng BCC sang hình thức hiện diện thương mại khác với điều kiện không kém thuận lợi hơn.

Thực tiễn cho thấy hợp đồng liên doanh dần thay thế các hợp đồng BCC truyền thống để trở thành công cụ thâm nhập thị trường chủ yếu của các nhà đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, về mặt thể chế, Luật Đầu tư năm 2014 (Luật số 67/2014/QH13) đã bãi bỏ các quy định điều chỉnh trực tiếp về hợp đồng liên doanh (hình thức pháp lý, điều kiện, trình tự, thủ tục phê chuẩn), xuất phát từ quan niệm hợp đồng liên doanh là thỏa thuận riêng giữa các nhà đầu tư trước khi thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2014. Sự thay đổi lập pháp này tạo ra khoảng trống và xung đột pháp lý lớn giữa các hợp đồng liên doanh xác lập theo Luật Đầu tư 2005 (vẫn còn hiệu lực thi hành) với Điều lệ, Quy chế của doanh nghiệp liên doanh theo luật mới, làm phát sinh tranh chấp về thay đổi mục tiêu kinh doanh, chuyển nhượng phần vốn góp và cơ cấu thành viên.

Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu: Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh và hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông trong bối cảnh hội nhập WTO; phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thi hành tại Việt Nam; đề xuất phương hướng và giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết, thực hiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông.

Nhiệm vụ nghiên cứu:

  1. Nghiên cứu, làm sáng tỏ vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh: quan niệm về hợp đồng và hợp đồng thành lập công ty; khái niệm hợp đồng liên doanh; điều kiện có hiệu lực và nội dung cơ bản của hợp đồng liên doanh.
  2. Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông: dịch vụ viễn thông và các hình thức kinh doanh dịch vụ viễn thông; tự do hóa dịch vụ viễn thông và các phương thức tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
  3. Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay.
  4. Phân tích, đánh giá thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay.
  5. Nghiên cứu, so sánh, đánh giá pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông của WTO, ASEAN và kinh nghiệm điều chỉnh của một số quốc gia trên thế giới.
  6. Đề xuất phương hướng và các giải pháp nhằm tăng cường hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam trong thời gian tới.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

  • Đối tượng nghiên cứu: Các quan điểm, học thuyết pháp lý, kinh tế về dịch vụ viễn thông và hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông; các điều ước quốc tế (pháp luật WTO, ASEAN) và pháp luật một số quốc gia; hệ thống văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam điều chỉnh quan hệ hợp đồng liên doanh dịch vụ viễn thông.
  • Phạm vi không gian: Thị trường viễn thông Việt Nam trong mối tương quan với các cam kết quốc tế.
  • Phạm vi thời gian: Nghiên cứu từ thời điểm pháp luật Việt Nam chính thức cho phép nhà đầu tư nước ngoài tham gia thị trường dịch vụ viễn thông dưới hình thức liên doanh (ngày 01/01/2007 theo Biểu cam kết dịch vụ WTO) đến thời điểm thực hiện luận án.
  • Nội hàm khái niệm: Hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông được giới hạn là liên doanh giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài nhằm khai thác dịch vụ viễn thông thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế theo pháp luật doanh nghiệp.

Tổng quan tài liệu và vị trí của luận án

Các hướng nghiên cứu quốc tế

Các công trình quốc tế chủ yếu tiếp cận hợp đồng liên doanh trong mối liên hệ với tiến trình tự do hóa dịch vụ viễn thông và cải cách chính sách:

  • Peter Cowhey và Mikhail M. Klimenko (2002) (The WTO agreement and Telecommunication policy reforms): Phân tích tác động của cách mạng công nghệ và áp lực cạnh tranh toàn cầu khiến các quốc gia thay đổi chính sách viễn thông trong 15 năm; khẳng định hợp đồng liên doanh là công cụ pháp lý cơ bản giúp nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường sở tại; mổ xẻ các điều khoản then chốt về chủ thể, thương quyền, cấp phép, trách nhiệm vi phạm và giải quyết tranh chấp.
  • Aaditya Mattoo, Robert M. Stern và Gianni Zanini (2008) (A Handbook of International Trade in Services): Dẫn quan điểm của Bourguignon (Phó Chủ tịch Ngân hàng Thế giới - WB) về vai trò của tự do hóa dịch vụ trong tăng trưởng và xóa đói giảm nghèo; xác định hợp đồng liên doanh là thước đo mức độ tự do hóa thị trường dịch vụ viễn thông; đi sâu phân tích tỷ lệ tham gia vốn, quản trị xung đột pháp lý và thủ tục thoái vốn.
  • Mari Pangestu và Debbie Mrongowius (2010) (Telecommunication services in China: Facing the challenges of WTO accession): Khảo cứu thị trường Trung Quốc, chỉ ra tính chất quản lý bảo hộ đối với viễn thông như ngành trọng điểm quốc gia và sự thiếu vắng khung pháp lý hoàn chỉnh cho hợp đồng liên doanh viễn thông.
  • Takatoshi Ito và Anne O. Krueger (2008) (Trade in services in the Asia-Pacific region): Nhận diện 5 nhóm biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường viễn thông trong khu vực Châu Á - Thái Bình Dương trái với GATS (hạn chế số lượng nhà cung cấp, hạn chế tổng giá trị giao dịch/tài sản, hạn chế tổng số hoạt động/sản lượng dịch vụ, hạn chế số lượng thể nhân được tuyển dụng, hạn chế/bắt buộc về hình thức pháp nhân hoặc liên doanh).
  • Joachim Scherer (2003) (Sự phát triển của pháp luật viễn thông trong những năm 2000-2002): Phân tích kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật viễn thông của CHLB Đức, Liên minh Châu Âu và các quốc gia chuyển đổi; chỉ rõ hợp đồng liên doanh là kênh thâm nhập thị trường mới nổi.

Các hướng nghiên cứu trong nước

  • PGS.TS. Đinh Văn Thành (chủ biên, 2005) (Rào cản trong thương mại quốc tế): Trình bày các rào cản kinh tế, kỹ thuật và pháp lý đối với thương mại dịch vụ; đề cập sơ lược đến dịch vụ viễn thông và hợp đồng liên doanh.
  • ThS. Trần Hồng Minh (2006) (Tác động của hội nhập kinh tế khi Việt Nam gia nhập WTO): Phân tích cơ hội và thách thức của nền kinh tế, khuyến nghị chuẩn bị năng lực cạnh tranh và liên kết khai thác lợi thế WTO.
  • PGS. Bùi Xuân Phong và TS. Trần Đức Thung (Chiến lược kinh doanh bưu chính viễn thông): Đánh giá hợp đồng liên doanh viễn thông dưới góc độ tiếp cận chiến lược của nhà đầu tư nước ngoài và thách thức quản lý nhà nước.
  • Nguyễn Hoàng Hằng (2010) (Tìm hiểu pháp luật về dịch vụ viễn thông tại Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ): Phân tích hợp đồng liên doanh viễn thông qua thực tiễn hoạt động tại Công ty MobiFone.
  • TS. Phan Thảo Nguyên (2006, 2007): Các bài viết phân tích pháp luật viễn thông trong hội nhập quốc tế, kết nối mạng viễn thông và thực thi pháp luật cạnh tranh trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Tạp chí Luật học.
  • Các nghiên cứu chuyên đề khác: Bùi Quốc Việt (2007) về Tập đoàn VNPT; Chế Quang Nghĩa (2008) về trộm cắp cước viễn thông quốc tế; Mai Thế Bày (2009) về xử lý tội phạm sử dụng trái phép thiết bị thu phát sóng vô tuyến điện.

Khoảng trống nghiên cứu luận án tập trung giải quyết

Luận án chỉ ra chưa có công trình nào nghiên cứu toàn diện, độc lập và có hệ thống về pháp luật hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông tại Việt Nam. Luận án lựa chọn giải quyết các vấn đề cấp bách chưa được làm rõ:

  • Cơ chế giám sát và trách nhiệm trung thành của người đại diện phần vốn của Bên Việt Nam trong Hội đồng quản trị doanh nghiệp liên doanh.
  • Nguy cơ chuyển giá (price transferring) thông qua việc bên nước ngoài khai khống vốn đầu tư, chi trả lương bổng bất hợp lý cho chuyên gia nước ngoài, ép buộc mua vật tư, thiết bị công nghệ với giá cao hoặc dìm giá dịch vụ.
  • Nguy cơ thao túng báo cáo tài chính, bất cân xứng thông tin, buộc công ty liên doanh gánh chi phí quảng cáo cho công ty mẹ nước ngoài, gây thua lỗ nhân tạo để ép bên Việt Nam bán lại phần vốn góp.
  • Năng lực tiếp nhận mô hình quản trị công ty hiện đại và cơ chế kiểm soát, chuyển giao công nghệ cao.
  • Giải quyết xung đột giữa việc bãi bỏ quy định hợp đồng liên doanh trong Luật Đầu tư 2014 với thực tiễn duy trì hiệu lực của các hợp đồng đã ký trước đó.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Khung lý thuyết sử dụng

  • Quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; chủ trương của Đảng Cộng sản Việt Nam về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, phát triển kinh tế thị trường định hướng XHCN, tự do hóa thương mại và hội nhập quốc tế.
  • Lý thuyết kinh tế thị trường tự do (Adam Smith) và lý thuyết về sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các nền kinh tế.
  • Lý thuyết về sự công bằng, minh bạch trong thương mại quốc tế.
  • Lý thuyết về thương mại dịch vụ và dịch vụ viễn thông trong thương mại quốc tế (Hiệp định GATS).
  • Lý thuyết về luật thương mại và luật thương mại quốc tế.
  • Lý thuyết về hợp đồng và hợp đồng liên doanh (học thuyết hợp đồng về công ty).
                      HỆ THỐNG LÝ THUYẾT NỀN TẢNG

Câu hỏi và giả thiết nghiên cứu

Luận án phân định hai nhóm vấn đề:

1. Khía cạnh lý luận:

  • Câu hỏi: Bản chất của tự do hóa thương mại và tác động đối với nền kinh tế? Dịch vụ viễn thông và các phương thức cung ứng dịch vụ? Vì sao các quốc gia thiết lập rào cản và vì sao WTO điều chỉnh dịch vụ viễn thông? Hợp đồng liên doanh viễn thông có những đặc điểm, nội dung gì và được pháp luật tiếp cận ra sao?
  • Giả thiết: Dù tồn tại sự khác biệt quan điểm giữa các nước phát triển và đang phát triển về lợi ích tự do hóa, hợp đồng liên doanh vẫn là công cụ pháp lý cơ bản để nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận thị trường lâu dài và cạnh tranh bình đẳng tại nước sở tại.

2. Khía cạnh pháp luật thực định:

  • Câu hỏi: Quy định của WTO, ASEAN và các quốc gia chuyển đổi về hợp đồng liên doanh viễn thông? Thực trạng quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật tại Việt Nam?
  • Giả thiết: Pháp luật Việt Nam về hợp đồng liên doanh trong dịch vụ viễn thông còn sơ sài, thiếu đồng bộ, chưa đáp ứng yêu cầu quản trị rủi ro; quy trình cấp Giấy chứng nhận đầu tư còn tồn tại điểm thiếu minh bạch, gây thách thức cho công tác quản lý nhà nước.

Phương pháp nghiên cứu

  • Phương pháp luận: Duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin.
  • Phương pháp tiếp cận hệ thống, liên ngành: Kết hợp kiến thức luật học, kinh tế học và khoa học chính trị.
  • Phương pháp phân tích và tổng hợp: Phân tích các học thuyết pháp lý, khái niệm quản trị công ty, cấu trúc điều khoản hợp đồng.
  • Phương pháp luật học so sánh: So sánh hệ thống pháp luật Common Law (Anh, Mỹ, Úc, Malaysia, Singapore) và Civil Law (Pháp, Đức, Ý, Séc, Thái Lan); đối chiếu khung pháp lý của WTO, ASEAN, Trung Quốc, Nga.
  • Phương pháp thống kê: Thu thập, tổng hợp số liệu thực tế về các dự án liên doanh viễn thông và cấp phép đầu tư.

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Chương này hệ thống hóa các tài liệu nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến hợp đồng liên doanh và tự do hóa dịch vụ viễn thông. Tác giả khẳng định tiến trình mở cửa thị trường viễn thông là xu thế tất yếu nhưng luôn đi kèm với việc thiết lập các hàng rào kỹ thuật và điều kiện pháp lý nghiêm ngặt nhằm bảo vệ an ninh thông tin quốc gia.

Chương 1 xác lập khoảng trống khoa học tại Việt Nam khi chưa có công trình nào đánh giá toàn diện hợp đồng liên doanh viễn thông dưới tác động kép của các cam kết WTO và sự thay đổi căn bản giữa Luật Đầu tư 2005 với Luật Đầu tư 2014. Trên cơ sở đó, chương xác định hệ phương pháp luận, các lý thuyết nền tảng (kinh tế thị trường, quản trị công ty OECD, lý thuyết GATS) cùng khung câu hỏi và giả thiết nghiên cứu chi tiết.

Chương 2: Những vấn đề lý luận chung về hợp đồng liên doanh và pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông

Chương 2 xây dựng hệ thống khái niệm và khung lý thuyết chuyên sâu về hợp đồng liên doanh và dịch vụ viễn thông qua các nội dung chính:

1. Quan niệm về hợp đồng và hợp đồng thành lập công ty

  • Hệ thống Common Law: Hợp đồng là sự thỏa thuận có hiệu lực cưỡng chế thi hành bởi tòa án (Deluxe Black’s Law Dictionary). Đối với công ty (corporation), pháp luật hình thành dựa trên các thỏa thuận tiền công ty (preincorporation agreements). H. Alexander phân định 4 loại thỏa thuận: thỏa thuận giữa các sáng lập viên, thỏa thuận cổ đông (shareholder agreement), thỏa thuận lập hội (agreement of association/memorandum of association), và thỏa thuận giữa sáng lập viên với người thứ ba. Các án lệ Anh quốc (Rayfield v. Hands 1958, Borland’s Trustee v. Steel Bros & Co Ltd 1900, Re Carrati Holding Co Pty Ltd 1978) xác lập nguyên tắc: Thỏa thuận lập hội (Memorandum) và Điều lệ (Articles of association) cấu thành hợp đồng ràng buộc giữa công ty và các thành viên, cũng như giữa các thành viên với nhau.
  • Hệ thống Civil Law: Bản chất công ty xuất phát từ hợp đồng thành lập công ty (khế ước lập hội). Điều này được quy định rõ trong Bộ luật Dân sự Pháp (Điều 1832), BLDS Đức (Điều 25, Điều 705), BLDS Ý (Điều 2247), Bộ luật Thương mại Séc (Điều 57), BLDS và Thương mại Thái Lan (Điều 1012). Tại Việt Nam, từ thời kỳ thuộc địa đã tiếp nhận thuật ngữ "khế ước lập hội" qua BLDS giản yếu Nam Kỳ 1883, BLDS Bắc Kỳ 1931 (Điều 644), BLDS Trung Kỳ 1936 (Điều 680) và định nghĩa hợp đồng dân sự tại Điều 388 BLDS 2005.
  • Lý thuyết Quản trị công ty (Corporate Governance): Xuất phát từ gốc La-tinh (gubernare/gubernator - người lái tàu). Phân tích theo nghĩa hẹp qua quan điểm của Ira M. Millstein, Luật Công ty Vương quốc Anh 1985, John & Senbet, Raymond Mallon (USAID); và theo nghĩa rộng qua Bộ nguyên tắc quản trị công ty của OECD năm 2004. Hợp đồng thành lập công ty giữ vai trò "luật cơ bản", tạo nền tảng cho cấu trúc quản trị.

2. Khái niệm và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng liên doanh

  • Khái niệm: Tiếp cận theo nghĩa rộng của OECD/Mỹ (bao gồm cả liên doanh lập pháp nhân và không lập pháp nhân - theo Investopedia, Cornell Law School) và tiếp cận theo nghĩa hẹp tại các nước đang phát triển (thành lập pháp nhân mới có vốn đầu tư nước ngoài).
  • Điều kiện có hiệu lực:
    • Chủ thể: Năng lực pháp luật, thẩm quyền của người đại diện.
    • Mục tiêu, ngành nghề: Tuân thủ danh mục cấm đầu tư (an ninh quốc phòng, di tích lịch sử, hóa chất độc hại, nhân bản vô tính) và danh mục hạn chế đầu tư (hạ tầng mạng viễn thông, phát thanh truyền hình, cảng biển/hàng không, khoáng sản).
    • Nội dung: Không vi phạm điều cấm, không phục vụ mục đích rửa tiền (theo khuyến nghị của Lực lượng Đặc nhiệm Tài chính - FATF gồm 32 quốc gia/vùng lãnh thổ) hoặc tài trợ khủng bố (theo Công ước LHQ 1999, Đạo luật Kinh tế khẩn cấp Hoa Kỳ 50 U.S.C. 1702(b)).
    • Hình thức: Phải lập thành văn bản và tuân thủ thủ tục phê chuẩn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền để phát sinh hiệu lực và thụ hưởng ưu đãi đầu tư.

3. Mô hình điều chỉnh lập pháp và các điều khoản cơ bản của hợp đồng liên doanh

Luận án chỉ ra hai phương thức lập pháp trên thế giới:

  1. Phương thức Common Law (Anh, Malaysia, Singapore): Quy định bắt buộc cả Hợp đồng thành lập liên doanh (Memorandum) và Điều lệ (Articles), trong đó Hợp đồng giữ giá trị pháp lý ưu tiên cao nhất khi xảy ra xung đột.
  2. Phương thức Civil Law (Pháp, Đức - GmbHG, AktG): Chỉ quy định chi tiết về Điều lệ công ty.
                  SO SÁNH HAI MÔ HÌNH ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT

Sự chuyển dịch của pháp luật Việt Nam:

  • Giai đoạn Luật Đầu tư 2005: Áp dụng phương thức thứ nhất. Điều 54 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định cụ thể 10 nội dung chủ yếu bắt buộc phải có trong Hợp đồng liên doanh; hợp đồng có hiệu lực từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
  • Giai đoạn Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014: Chuyển sang phương thức thứ hai. Bãi bỏ quy định bắt buộc về hợp đồng liên doanh; áp dụng quản lý doanh nghiệp liên doanh theo quy chế công ty TNHH hoặc công ty cổ phần (Điều 60 Nghị định 118/2015/NĐ-CP).

11 điều khoản cơ bản trong thực tiễn soạn thảo hợp đồng liên doanh quốc tế:

  1. Phần tuyên bố mục tiêu (điều khoản "Whereas").
  2. Điều khoản định nghĩa thuật ngữ và ưu tiên ngôn ngữ.
  3. Điều khoản đồng tiền xác định phần vốn góp và xử lý biến động tỷ giá.
  4. Điều khoản cơ cấu và trách nhiệm quản lý nội bộ.
  5. Điều khoản vốn, phương thức góp vốn và thẩm định giá trị công nghệ góp vốn.
  6. Điều khoản lựa chọn luật áp dụng.
  7. Điều khoản giải quyết tranh chấp (ưu tiên trọng tài quốc tế).
  8. Điều khoản sự kiện bất khả kháng.
  9. Điều khoản bảo đảm sự tồn tại ổn định của hợp đồng (chống thay đổi luật pháp).
  10. Điều khoản hạn chế cạnh tranh giữa các bên với liên doanh.
  11. Điều khoản đàm phán lại hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản.

4. Dịch vụ viễn thông và phương thức cung ứng theo Hiệp định GATS

  • Định nghĩa dịch vụ: Phân tích định nghĩa của K. Marx và T.P. Hill (1977). Xác định tính phi vật thể, không thể lưu kho, quá trình sản xuất và tiêu dùng diễn ra đồng thời.
  • Phân biệt Thương mại dịch vụ (TMDV) và Thương mại hàng hóa (TMHH).
  • 4 phương thức cung cấp dịch vụ quốc tế theo Điều 1 Hiệp định GATS:
    • Phương thức 1: Cung cấp qua biên giới (Cross-border supply).
    • Phương thức 2: Tiêu dùng ở nước ngoài (Consumption abroad).
    • Phương thức 3: Hiện diện thương mại (Commercial presence - cơ sở hình thành liên doanh).
    • Phương thức 4: Hiện diện của thể nhân (Presence of natural persons).
                     4 PHƯƠNG THỨC CUNG CẤP DỊCH VỤ (GATS)

Chương 3: Thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thực hiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay

Chương 3 tập trung đánh giá hai khía cạnh lập pháp và thực thi:

  • Thực trạng quy định pháp luật: Phân tích sự thiếu đồng bộ giữa các luật chuyên ngành (Luật Viễn thông, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh). Đánh giá sự chuyển đổi từ cơ chế cấp phép đầu tư gắn liền với kiểm tra hợp đồng liên doanh (Nghị định 108/2006/NĐ-CP) sang cơ chế đăng ký kinh doanh và cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (Nghị định 118/2015/NĐ-CP). Làm rõ tình trạng thiếu cơ chế xử lý xung đột giữa Điều lệ công ty và Hợp đồng liên doanh khi phát sinh tranh chấp giữa các bên góp vốn.
  • Thực tiễn thực hiện: Khảo sát các dự án liên doanh thực tế trên thị trường viễn thông từ năm 2007. Nhận diện các vi phạm và tranh chấp phổ biến: hiện tượng chuyển giá qua mua sắm thiết bị chuyên ngành viễn thông, khai khống giá trị tài sản vô hình/bí quyết kỹ thuật (know-how), tranh chấp quyền điều hành giữa đại diện vốn nhà nước Việt Nam và bên nước ngoài, xung đột trong việc thực hiện nghĩa vụ cấp phép viễn thông và kết nối mạng.

Chương 4: Phương hướng và các giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay

Chương 4 đề xuất hệ thống giải pháp hoàn thiện thể chế:

  • Phương hướng hoàn thiện: Xây dựng khung pháp lý bảo đảm tính tương thích với chuẩn mực quốc tế (WTO, ASEAN, các FTA thế hệ mới như TPP/CPTPP, EVFTA), bảo vệ an ninh quốc gia đối với hạ tầng mạng viễn thông, đồng thời tạo lập môi trường cạnh tranh minh bạch, bình đẳng.
  • Các nhóm giải pháp cụ thể:
    • Hoàn thiện quy định của pháp luật về giá trị pháp lý của hợp đồng tiền thành lập công ty và hợp đồng liên doanh trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư.
    • Chuẩn hóa các điều khoản mẫu bắt buộc đối với hợp đồng liên doanh trong lĩnh vực nhạy cảm như dịch vụ viễn thông.
    • Thiết lập quy chế kiểm soát định giá công nghệ, vật tư chuyên ngành viễn thông nhằm ngăn chặn hành vi chuyển giá.
    • Nâng cao năng lực và trách nhiệm pháp lý của người đại diện phần vốn nhà nước/vốn doanh nghiệp Việt Nam trong Hội đồng quản trị liên doanh.
    • Hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và thủ tục giám sát sau cấp phép của cơ quan quản lý nhà nước về viễn thông.

Kết quả và những đóng góp mới

  1. Về mặt lý luận:

    • Hệ thống hóa và làm sáng tỏ bản chất pháp lý của hợp đồng liên doanh dưới góc độ học thuyết hợp đồng thành lập công ty và lý thuyết quản trị công ty hiện đại (Corporate Governance).
    • Làm rõ mối quan hệ pháp lý phân tầng giữa Hợp đồng liên doanh (Memorandum of association) và Điều lệ doanh nghiệp (Articles of association) trong hai truyền thống pháp luật Common Law và Civil Law.
    • Phân tích bản chất kinh tế - pháp lý của dịch vụ viễn thông và 4 phương thức cung cấp dịch vụ theo Hiệp định GATS trong mối tương quan với các cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam.

  2. Về mặt thực tiễn và lập pháp:

    • Cung cấp bức tranh toàn diện về thực trạng pháp luật và thực tiễn giao kết, thực hiện hợp đồng liên doanh viễn thông tại Việt Nam từ mốc mở cửa thị trường ngày 01/01/2007.
    • Chỉ ra các rủi ro pháp lý thực tế mà doanh nghiệp Việt Nam đối mặt: chuyển giá, dìm giá dịch vụ, thao túng báo cáo tài chính, bất cập trong cơ chế người đại diện vốn.
    • Đánh giá tác động tiêu cực của khoảng trống pháp lý khi Luật Đầu tư 2014 không còn điều chỉnh hợp đồng liên doanh đối với các dự án đang hoạt động.
    • Đưa ra hệ thống kiến nghị, giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật đầu tư, doanh nghiệp, viễn thông và nâng cao kỹ năng đàm phán, quản trị rủi ro hợp đồng cho doanh nghiệp viễn thông trong nước.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

  • Hạn chế: Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu thực tiễn từ mốc thời gian Việt Nam gia nhập WTO (2007) đến năm 2016, tập trung vào mô hình liên doanh có thành lập pháp nhân mới theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam; chưa thể bao quát hết các tranh chấp phát sinh ngoài phạm vi các dự án đã công khai thông tin tài phán.
  • Hướng nghiên cứu tiếp: Nghiên cứu tác động của các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (CPTPP, EVFTA) và tiến trình phát triển của công nghệ viễn thông mới (như mạng 5G, điện toán đám mây, truyền dẫn dữ liệu xuyên biên giới) đối với việc thiết lập và giải quyết tranh chấp hợp đồng liên doanh trong giai đoạn tiếp theo.

Giá trị tham khảo

  • Đối với cơ quan lập pháp và quản lý nhà nước: Cung cấp luận cứ khoa học thực tiễn để rà soát, sửa đổi Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Viễn thông; xây dựng cơ chế giám sát chuyển giá, kiểm soát tỷ lệ góp vốn và thẩm định công nghệ trong các dự án đầu tư nước ngoài có điều kiện.
  • Đối với doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ viễn thông: Cung cấp cẩm nang tham khảo về cấu trúc 11 điều khoản cơ bản trong hợp đồng liên doanh quốc tế, các giải pháp phòng ngừa xung đột lợi ích, bảo vệ quyền biểu quyết của cổ đông thiểu số và kỹ thuật đàm phán hợp đồng.
  • Đối với công tác đào tạo và nghiên cứu học thuật: Là tài liệu chuyên khảo hữu ích cho giảng viên, nghiên cứu sinh, học viên cao học ngành Luật Kinh tế, Luật Quốc tế và Thương mại quốc tế khi nghiên cứu về pháp luật hợp đồng và quản trị công ty.

Câu hỏi thường gặp

1. Theo cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, lộ trình và tỷ lệ góp vốn tối đa của nhà đầu tư nước ngoài trong liên doanh viễn thông được quy định ra sao?

Theo Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO:

  • Đối với dịch vụ có hạ tầng mạng (cố định, di động, truyền số liệu, thuê kênh riêng): Nước ngoài chỉ được liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã được cấp phép, tỷ lệ vốn góp tối đa là 49%.
  • Đối với dịch vụ không có hạ tầng mạng: Trong 3 năm đầu sau gia nhập, nước ngoài chỉ được liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã được cấp phép, vốn tối đa 51%; 3 năm tiếp theo được tự do chọn đối tác và nâng vốn góp tối đa lên 65%.
  • Đối với dịch vụ VPN và dịch vụ gia tăng giá trị (Internet, email): Cung cấp trên hạ tầng do Việt Nam kiểm soát, được tự do chọn đối tác liên doanh ngay sau gia nhập, tỷ lệ vốn góp tối đa 70%.

2. Sự khác biệt căn bản giữa Luật Đầu tư 2005 và Luật Đầu tư 2014 đối với hợp đồng liên doanh là gì?

  • Luật Đầu tư 2005 (cụ thể hóa tại Điều 54 Nghị định 108/2006/NĐ-CP): Trực tiếp điều chỉnh hợp đồng liên doanh, quy định bắt buộc 10 nội dung chủ yếu; hợp đồng liên doanh là cơ sở để cơ quan nhà nước thẩm định và cấp Giấy chứng nhận đầu tư, đồng thời phát sinh hiệu lực từ ngày được cấp giấy này.
  • Luật Đầu tư 2014 (Luật số 67/2014/QH13 và Nghị định 118/2015/NĐ-CP): Bãi bỏ quy định trực tiếp về hợp đồng liên doanh, coi đây là thỏa thuận tiền công ty giữa các bên; chuyển sang quản lý thực thể kinh doanh hoàn toàn thông qua Điều lệ công ty theo quy chế của công ty TNHH hoặc công ty cổ phần.

3. Những rủi ro pháp lý và quản trị chủ yếu mà bên Việt Nam đối mặt trong liên doanh viễn thông được luận án chỉ ra là gì?

Luận án nhận diện các nguy cơ chính:

  • Bên nước ngoài chuyển giá (price transferring) bằng cách khai khống giá trị thiết bị, máy móc, bí quyết công nghệ; chi trả lương chuyên gia nước ngoài quá cao.
  • Ép mua vật tư độc quyền với giá cao, dìm giá bán dịch vụ đầu ra của liên doanh.
  • Thao túng hệ thống sổ sách, không minh bạch thông tin tài chính với cổ đông Việt Nam, bắt công ty con gánh chi phí quảng cáo cho thương hiệu công ty mẹ.
  • Tạo tình trạng thua lỗ kéo dài để gây áp lực buộc bên Việt Nam phải chuyển nhượng lại phần vốn góp.
  • Người đại diện phần vốn của Việt Nam trong Hội đồng quản trị thiếu năng lực quản trị hoặc không trung thành với lợi ích của bên Việt Nam.

4. Mối quan hệ giữa Hợp đồng thành lập công ty và Điều lệ công ty theo truyền thống Common Law được luận án phân tích như thế nào?

Theo hệ thống Common Law (thể hiện qua các phán quyết Rayfield v. Hands, Borland’s Trustee, Re Carrati Holding và luật công ty Anh, Úc, Singapore, Malaysia):

  • Hợp đồng thành lập công ty (Memorandum of association) và Điều lệ công ty (Articles of association) cấu thành hợp đồng ràng buộc pháp lý giữa công ty với các thành viên và giữa các thành viên với nhau.
  • Hợp đồng thành lập công ty giữ vai trò nền tảng pháp lý tối cao. Khi có sự mâu thuẫn hoặc xung đột giữa quy định của Điều lệ và Hợp đồng thành lập, các quy định trong Hợp đồng thành lập công ty luôn có giá trị ưu tiên áp dụng.

5. Khái niệm dịch vụ và thương mại dịch vụ quốc tế được luận án tiếp cận theo những căn cứ khoa học nào?

  • Luận án tiếp cận khái niệm dịch vụ qua định nghĩa của K. Marx (dịch vụ là kết quả của kinh tế hàng hóa phát triển đòi hỏi lưu thông thông suốt) và T.P. Hill (1977) (dịch vụ là sự thay đổi điều kiện, trạng thái của người hoặc hàng hóa do chủ thể khác thực hiện).
  • Phân biệt TMDV và TMHH dựa trên tính phi vật thể, không thể cất trữ lưu kho, tiêu dùng đồng thời với sản xuất.
  • Tiếp cận khái niệm TMDV quốc tế theo Điều 1 Hiệp định GATS của WTO gồm 4 phương thức: Cung cấp qua biên giới, Tiêu dùng ở nước ngoài, Hiện diện thương mại, và Hiện diện thể nhân.

Kết luận

Luận án tiến sĩ của tác giả Lê Kim Giang là công trình nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện trong chuyên ngành Luật Kinh tế về hợp đồng liên doanh trong lĩnh vực dịch vụ viễn thông tại Việt Nam. Công trình đã làm sáng tỏ nền tảng lý luận về bản chất hợp đồng của công ty, cấu trúc quản trị và cam kết quốc tế theo Hiệp định GATS. Đồng thời, luận án đã phân tích sâu sắc những vướng mắc thực tiễn và xung đột thể chế phát sinh giữa Luật Đầu tư 2005 và Luật Đầu tư 2014, từ đó đề xuất hệ thống giải pháp lập pháp và kỹ thuật quản trị rủi ro có giá trị khoa học và ứng dụng thực tiễn cao cho tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.