CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH VÀ PHÁT TRIỂN BẢO LÃNH DỰ THẦU TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. Tổng quan về bảo lãnh tại ngân hàng thương mại 1. Định nghĩa của bảo lãnh Trong giai đoạn từ những năm 80 của thế kỷ XX nền kinh tế của nước ta vẫn là nền kinh tế tập trung bao cấp, biện pháp bảo lãnh trong giai đoạn này được sử dụng như là công cụ để hỗ trợ doanh nghiệp nhà nước khi có nhu cầu vay vốn nước ngoài. Nhìn chung, trong giai đoạn này có khá nhiều văn bản pháp luật của Nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng, theo đó các quy định này đều có điểm chung là: Bảo lãnh của ngân hàng là bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước cấp cho các đơn vị, tổ chức trong việc vay vốn nước ngoài để phát triển sản xuất kinh doanh.
Ngân hàng Nhà nước đưa ra bảo lãnh cho các tổ chức vay vốn nước ngoài thực chất là nhà nước đã thực hiện tài trợ cho doanh nghiệp. Từ những năm 90 đến nay hệ thống văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng được xây dựng khá chi tiết và từng bước hoàn chỉnh. Bảo lãnh ngân hàng với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã được quy định tại Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc ngân hàng nhà nước. Khoản 18 Điều 4 Luật các TCTD số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/06/2010 và Thông tư số 07/2015/TT- NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng một lần nữa khẳng định: "Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh".
Như vậy, khái niệm "bảo lãnh ngân hàng" theo định nghĩa tại các văn bản trích dẫn trên đây về cơ bản đều thể hiện bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của một bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên. Cam kết bằng văn bản ở đây được hiểu là văn bản bảo lãnh của Tổ chức tín dụng, bao gồm Thư bảo lãnh và Hợp đồng bảo lãnh. Luan van 9 Xét về góc độ học thuật, bảo lãnh ngân hàng là một hình thức “Tín dụng chữ ký - Signature Credit”, là hoạt động sinh lời mà không phải bỏ vốn của các ngân hàng. Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng được xem là loại hình tài trợ ngoại thương, nhằm phòng ngữa những tổn thất cho người thụ hưởng bảo lãnh do sự vi phạm nghĩa vụ của bên đối tác liên quan.
Như vậy, bảo lãnh ngân hàng là một loại hình tín dụng chữ ký, không cần vốn và là hoạt động sinh lời của ngân hàng. Bản chất của bảo lãnh Bản chất của bảo lãnh trước hết là cam kết trả nợ thay cho bên được bảo lãnh bằng uy tín của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Như vậy, nghiệp vụ bảo lãnh là một mối quan hệ có ít nhất 3 bên tham gia là: Người bảo lãnh, người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh a. Người bảo lãnh Là người phát hành thư bảo lãnh, thường là ngân hàng, tổ chức tín dụng hay tổ chức tài chính.
Ngân hàng bảo lãnh phải là ngân hàng có uy tín, có khả năng tài chính, được bên nhận bảo lãnh chấp nhận. Người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh Người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh có thể là một trong các bên tham gia giao dịch của hợp đồng kinh tế hoặc tham gia vào các hoạt động đấu thầu. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng a. Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau: Bảo lãnh ngân hàng bao gồm ít nhất 3 bên tham gia dựa trên mối quan hệ bởi 3 hợp đồng.
Bằng sơ đồ, mối quan hệ giữa các bên tham gia trong một nghiệp vụ bảo lãnh như sau: Luan van 10 (2) Ngân hàng bảo lãnh (3) (1) Người yêu cầu Người thụ hưởng bảo lãnh bảo lãnh Sơ đồ 1. Mối quan hệ các bên trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng Trong đó: (1) Mối quan hệ gốc, hợp đồng gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh (2) Mối quan hệ giữa người yêu cầu bảo lãnh và ngân hàng phát hành thư bảo lãnh, trong đó người yêu cầu bảo lãnh làm đơn yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh cho đối tác theo giao dịch trong hợp đồng cơ sở (3) Mối quan hệ giữa ngân hàng phát hành thư bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh. Khi hợp đồng bị vi phạm, ngân hàng bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện thay nghĩa vụ của người yêu cầu bảo lãnh, bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh. Như vậy, thư bảo lãnh là cam kết của người bảo lãnh đối với người thụ hưởng, nhưng mối quan hệ này lại chịu sự ràng buộc chặt chẽ với hợp đồng cơ sở và đơn yêu cầu bảo lãnh.
Hợp đồng bảo lãnh không thể xuất hiện nếu không có hai hợp đồng cơ sở và hợp đồng cung cấp dịch vụ. Do đó có thể thấy rằng bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên phụ thuộc lẫn nhau. Tính độc lập của thư bảo lãnh: Bảo lãnh ngân hàng tuy mang mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau song thư bảo lãnh lại có tính độc lập tương đối với hợp đồng cơ sở. Bởi việc thanh toán một thư bảo lãnh chỉ căn cứ vào các điều kiện và điều khoản quy định trong hợp đồng/ thư bảo lãnh.
Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phụ thuộc vào bất kỳ yếu tố nào ngoài giao dịch bảo lãnh. Ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán cho bên thụ hưởng bảo lãnh khi bên này yêu cầu và có bằng chứng chứng minh sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh. Ngân hàng không thể viện vào lý do thuộc về mối quan Luan van 11 hệ giữa ngân hàng với bên được bảo lãnh để trì hoãn thanh toán cho bên thụ hưởng bảo lãnh. Sở dĩ nói tính độc lập tương đối của thư bảo lãnh bởi tùy từng trường hợp mà tính độc lập có thể cao hay thấp.
Nó phụ thuộc vào điều kiện đi kèm thư bảo lãnh. Nếu bảo lãnh yêu cầu đi kèm phán quyết của trọng tài hay tòa án thì tính độc lập của bảo lãnh chỉ là tương đối. Giao dịch bằng chứng từ và chỉ dựa trên chứng từ: Các hoạt động của ngân hàng mang một đặc thù đó là dựa trên cơ sở chứng từ. Bảo lãnh ngân hàng cũng tương tự, là một cam kết bằng văn bản, người thụ hưởng bảo lãnh đòi tiền cũng dựa trên chứng từ và ngân hàng bồi thường cũng dựa trên chứng từ.
Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng chỉ dựa trên chứng từ mà không có sự kiểm tra, xác nhận của người yêu cầu bảo lãnh. Bất kỳ khi nào người thụ hưởng bảo lãnh có văn bản gửi ra ngân hàng yêu cầu thanh toán thì ngân hàng phải có trách nhiệm kiểm tra bề mặt chứng từ do người thụ hưởng xuất trình xem có tuân thủ các điều kiện và điều khoản của thư bảo lãnh hay không. Ngân hàng bảo lãnh có quyền từ chối thanh toán với chứng từ bất hợp lệ hoặc với điều kiện không đáp ứng. Như vậy việc phát hành và thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoàn toàn là các giao dịch dựa trên chứng từ.
Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng Bảo lãnh là một hình thức tín dụng chữ ký, là hoạt động sinh lời mà tại thời điểm phát sinh không phải bỏ vốn của ngân hàng. Khi tiến hành cam kết phát hành thư bảo lãnh cho khách hàng, ngân hàng chưa phải xuất quỹ tiền ngay, do đó bảo lãnh thuộc một trong các hoạt động ngoại bảng của ngân hàng, chưa làm thay đổi bảng cân đối kế toán của ngân hàng tại thời điểm phát hành bảo lãnh. Tuy nhiên khi rủi ro thực sự xảy ra và ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho bên thụ hưởng thì khoản thanh toán này được xếp vào khoản nợ quá hạn. Khi đó hoạt động bảo lãnh mới được chuyển từ tài sản ngoại bảng sang tài sản nội bảng.
Vai trò của bảo lãnh ngân hàng a. Đối với doanh nghiệp Bảo lãnh ngân hàng được coi như “Giấy thông hành” cho các doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm, giao thương quốc tế… Luan van 12 - Đối với doanh nghiệp được bảo lãnh: Bảo lãnh ngân hàng giúp cho doanh nghiệp được bảo lãnh có đủ uy tín trong các giao dịch với đối tác. Đặc biệt các doanh nghiệp vừa và nhỏ, doanh nghiệp mới thành lập, nhờ có sự bảo lãnh uy tín từ ngân hàng mà doanh nghiệp có thể tiếp cận được nguồn cũng như các dự án tốt. Điều này giúp cho doanh nghiệp có thể đầu tư mở rộng sản xuất, nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng khả năng cạnh tranh trên thị trường và dần dần tạo niềm tin, uy tín với đối tác.
Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng là một hình thức giúp các doanh nghiệp phải thực hiện kinh doanh nghiêm túc và tuân thủ pháp luật. Mặt khác, đối với hoạt động bảo lãnh, doanh nghiệp sẽ phải thực hiện trả phí cho ngân hàng dẫn đến việc doanh nghiệp phải ý thức hơn trong việc hoạt động nâng cao hiệu quả sử dụng vốn một cách tối đa. - Đối với doanh nghiệp nhận bảo lãnh: Với chức năng là một công cụ đảm bảo, bảo lãnh sẽ giúp cho doanh nghiệp thụ hưởng bảo lãnh yên tâm hơn cũng như phòng ngừa rủi ro trong giao dịch thương mại. Bảo lãnh ngân hàng đảm bảo bù đắp rủi ro kịp thời cho doanh nghiệp khi doanh nghiệp được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ trong hợp đồng.
Đối với ngân hàng bảo lãnh: Trước tiên hoạt động bảo lãnh mang lại nguồn thu phí lớn cho ngân hàng, là một sản phẩm đóng góp không nhỏ đến việc tăng doanh thu và lợi nhuận cho ngân hàng. Đồng thời nghiệp vụ bảo lãnh giúp cho ngân hàng đa dạng hóa sản phẩm dịch vụ để phục vụ khách hàng, tăng tính cạnh tranh đồng thời chia sẻ rủi ro hiệu quả trong danh mục sản phẩm kinh doanh của ngân hàng. Thêm vào đó, thông thường một bảo lãnh phát hành thường đi kèm với một khoản ký quỹ theo tỷ lệ nhất định để tăng biện pháp bảo đảm, giảm thiểu rủi ro cho ngân hàng.