CHƯƠNG I : TỔNG QUAN VỀ CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ SONG PHƯƠNG (BITS) VÀ DÒNG VỐN ĐẦU TƯ TRỰ TIẾP NƯỚC NGOÀI (FDI) 1.1 Cơ sở lý thuyết về các Hiệp định đầu tư song phương và dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài 1. Cơ sở lý thuyết về các Hiệp định đầu tư song phương 1.1 Định nghĩa về Hiệp định đầu tư song phương Theo UNCTAD, Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaties), viết tắt là BITs. Hiệp định đầu tư song phương là thỏa thuận được ký kết giữa hai quốc gia, nước đầu tư và nước nhận đầu tư, nhằm khuyến khích, xúc tiến và bảo hộ đầu tư trên lãnh thổ của nhau. Những ưu đãi điển hình trong đầu tư song phương liên quan đến lĩnh vực ưu tiên đầu tư, cấp giấy phép và thành lập, đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, bồi thường, bảo hiểm đầu tư.
Nội dung các Hiệp định đầu tư song phương Về nội dung, các điều khoản của BITs phải được soạn thảo phù hợp với chính sách và pháp luật của các nước ký kết. Những điều khoản của BITs tập trung vào hai vấn đề cơ bản sau đây: Một là, những điều khoản nhằm mục đích tự do hoá đầu tư. Việc áp dụng nhóm điều khoản này kéo theo việc giảm hoặc loại bỏ dần các biện pháp hạn chế hoạt động của các doanh nghiệp FDI, xoá bỏ sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp nước ngoài và thúc đẩy sự vận hành đúng hướng của thị trường. Hai là, những điều khoản nhằm mục đích bảo hộ các nhà đầu tư nước ngoài và các hoạt động đầu tư chống lại các biện pháp của nước tiếp nhận đầu tư gây thiệt hại một cách vô lý cho chúng.
Bên cạnh đó, một số BITs còn đề cập những vấn đề không được coi là trọng tâm nhưng có liên quan đến hoạt động FDI, ví dụ như vấn đề đánh thuế, môi trường, việc làm và lao động v.v… Theo Bellack và Chaisse (2011), các BITs thường bao gồm 11 điều khoản với các nội dung sau: (1) Định nghĩa đầu tư; (2) Tiếp nhận và Thành lập (Admission vs. Trong những năm vừa qua, phạm vi và nội dung của BITs được tiêu chuẩn hoá. Do đó, các hiệp định đầu tư song phương trên thế giới có những điều khoản giống nhau cơ bản, tức là cùng có một số điểm chung nhất định. Nói cách khác, đặc điểm của các hiệp định đầu tư song phương có sự thống nhất đáng kể về nguyên tắc chung của Hiệp định và thể hiện thông qua những điểm giống nhau cơ bản.
Chúng sẽ bao gồm nội dung cơ bản sau đây: - Xác định đối tượng đầu tư là các tài sản hữu hình và vô hình đang tồn tại hoặc có thể được tạo ra trong tương lai. Khái niệm “đầu tư” được định nghĩa rất rộng và còn để mở để có thể đưa vào những hình thức đầu tư nước ngoài mới. - Khuyến khích đầu tư vào các lĩnh vực của nền kinh tế. - Đảm bảo thực hiện các nguyên tắc không phân biệt đối xử (NT, MFN).
- Việc quy định chế độ “đối xử công bằng và thỏa đáng” thường được xác định bởi các chuẩn mực cụ thể hơn, như cấm áp dụng các biện pháp tùy tiện hoặc phân biệt đối xử hoặc quy định trách nhiệm tuân thủ các cam kết đối với đầu tư. - Khi có nhiều các hiệp định, chính sách, luật pháp liên quan đến đầu tư nước ngoài thì sẽ ưu tiên áp dụng những điều khoản có lợi nhất cho các nhà đầu tư. - Không tịch thu, quốc hữu hoá tài sản hợp pháp của các nhà đầu tư nước ngoài. Quy định quyền của nước tiếp nhận đầu tư được quốc hữu hoá hoặc trưng thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, với điều kiện việc quốc hữu hoá hoặc trưng thu vì lợi ích công cộng, không phân biệt đối xử, theo thủ tục hợp lệ và phải được bồi thường.
- Tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư chuyển vốn, tài sản hợp pháp của mình về nước. Đảm bảo quyền của nhà đầu tư nước ngoài được chuyển tiền ra nước ngoài. Tuy nhiên, ngoại lệ được áp dụng trong các giai đoạn mà dự trữ ngoại tệ của nước tiếp nhận đầu tư ở mức thấp. 10 - Giải quyết tranh chấp phát sinh phù hợp với pháp luật của hai nước.
Quy định về giải quyết tranh chấp liên quan đến FDI, bao gồm các tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với các tư nhân khác, giữa các quốc gia tiếp nhận đầu tư và các quốc gia khác, giữa các nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, tùy theo từng đối tác ký kết mà BITs còn có thêm một hoặc một số quy định như: nước chủ nhà phải cung cấp đầy đủ các thông tin về luật pháp cho các nhà đầu tư, các quy định về tiêu thụ sản phẩm, lao động, cam kết tạo điều kiện cho các nhà đầu tư nước ngoài trong hoạt động xuất nhập cảnh v. Cơ sở lý thuyết về dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài 1. Định nghĩa về đầu tư Có thể định nghĩa “Đầu tư” theo nhiều cách Theo Luật Đầu tư năm 2020: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh.”3 Khái niệm đầu tư theo nghĩa hẹp là việc sử dụng các nguồn lực ở hiện tại để nhận lại kết quả như kỳ vọng sau một khoảng thời gian nhất định.
Khái niệm đầu tư theo nghĩa rộng là những hoạt động sử dụng các nguồn lực ở thời điểm hiện tại bao gồm tài chính, trí tuệ, sức lao động hay tài nguyên thiên nhiên của các nhà đầu tư để nhận về kết quả ở thời điểm tương lai mà kết quả đó được kỳ vọng là lớn hơn so với nguồn lực đã bỏ ra. Ngoài ra, định nghĩa “Đầu tư” có thể linh hoạt đủ để áp dụng cho các hình thức đầu tư mới có thể xuất hiện trong tương lai. Một số quốc gia đã đưa ra định nghĩa đầu tư “vòng tròn” hoặc “lặp lại” để giải quyết nhu cầu này. Một số lớn các BITs được ký kết bởi Mỹ sử dụng phương thức này như BITs với Bahrain năm 1999.
Trong đó “Đầu tư” được định nghĩa là “tất cả các hình thức đầu tư”. Tính đến thời điểm hiện tại, chưa có BITs nào của Việt Nam được áp dụng theo định nghĩa đầu tư này. Định nghĩa về vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài Có rất nhiều định nghĩa về vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) ở trên Thế giới, mỗi một định nghĩa lại tiếp cận và nhìn nhận FDI ở một góc độ, khía cạnh và phương diện khác nhau. Theo Luật đầu tư Việt Nam: “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ các tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư.”4 Theo Quỹ tiền tệ Quốc tế IMF: “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là vốn đầu tư được thực hiện để thu được lợi ích lâu dài trong một doanh nghiệp hoạt động ở một nền kinh tế khác với nền kinh tế của nhà đầu tư.”5 Từ đây, ta có thể hiểu rằng: Đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) là việc một cá nhân hoặc công ty ở một quốc gia đầu tư vào các lợi ích kinh doanh ở một quốc gia khác nhằm đạt được những mục đích của mình.
Phân loại vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài 1. Các loại hình đầu tư theo hình thức góp vốn Hợp đồng kinh doanh (Contractual business Co-operation) là hợp đồng được ký kết giữa các nhà đầu tư trong đó quy định rõ trách nhiệm cho mỗi bên tham gia nhằm hợp tác để phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm. Doanh nghiệp liên doanh (Joint Venture Enterprise) được hình thành dựa trên liên kết bằng hợp đồng liên doanh giữa các doanh nghiệp trong và ngoài nước và tuân theo luật pháp của nước chủ nhà; trong đó các bên tham gia liên doanh sẽ cùng góp vốn, quản lý, cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro. Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài (Enterprise with one hundred percent foreign owned capital) là một doanh nghiệp độc lập được thành lập theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư Việt Nam, trong đó nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 100% vốn, tự quản lý và chịu trách nhiệm hoàn toàn về kết quả kinh doanh.
4 Luật đầu tư Việt Nam (2005), NXB Tư pháp, tr. 5 Martinus Nijhoff, Foreign direct investment in 90’s (1990), p. Các loại hình đầu tư theo hình thức thâm nhập: Đầu tư mới (Greenfield investment): là việc nhà đầu tư nước ngoài tạo ra một công ty con hoặc một cơ sở sản xuất kinh doanh mới ở một quốc gia khác để phục vụ mục đích kinh doanh thu lợi nhuận. Mua lại và sáp nhập (M&A): là việc nhà đầu tư nước ngoài mua lại hoặc hợp nhất công ty hoặc tài sản với một doanh nghiệp đang hoạt động ở một quốc gia khác.
Các nhân tố tác động đến dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài Từ những năm 1960 đã có nhiều nghiên cứu lý giải về các nhân tố ảnh hưởng đến dòng vốn FDI vào. Các nghiên cứu thường tìm cách trả lời các câu hỏi: (i) Những nhà đầu tư nào có thể đầu tư ra nước ngoài? (ii) Nhà đầu tư chọn địa điểm nào ở nước ngoài để đầu tư? Và (iii) Tại sao các nhà đầu tư lại chọn FDI chứ không phải các hình thức khác (xuất khẩu, cấp giấy phép sản xuất, nhượng quyền thương mại, .)? Các nghiên cứu nhằm trả lời cho các câu hỏi trên được chia thành một số nhóm như sau: Nhóm thứ nhất xem xét ảnh hưởng của các yếu tố của doanh nghiệp (lợi thế sở hữu, tổ chức doanh nghiệp.) được gọi là các nhân tố vi mô (Ownership advantages). Các tác giả tiêu biểu trong nhóm này là Caves (1971), Knickerbocker (1973) với lý thuyết về lợi thế sở hữu. Nhóm thứ hai xét đến các yếu tố vĩ mô của nước nhận đầu tư như khung chính sách, tính sẵn có của tài nguyên thiên nhiên, rào cản gia nhập thị trường, quy mô thị trường, rủi ro quốc gia,.
Các nhân thuộc nhóm này được biết đến với tên gọi lợi thế về địa điểm (Location advantages). Các tác giả tiêu biểu cho nhóm này là Horst (1972), Dunning và Lundan (2008), Faeth (2009). Kết hợp 2 nhóm trên còn có một nhóm yếu tố thứ 3 ảnh hưởng đến FDI đó là các yếu tố lợi thế nội bộ.