CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁT TRIỂN HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. Tổng quan về hoạt động bảo lãnh tại Ngân hàng thương mại 1. Khái niệm về bảo lãnh tại Ngân hàng thương mại Theo điều 335, Bộ Luật dân sự Việt Nam: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thảo thuận về việc bảo lãnh chỉ thực hiện nghãi vụ bảo lãnh.” Theo luật các tổ chức tín dụng Việt Nam (TCTD) 2010: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.” Theo thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh.” Tuy mỗi quy định có một cách nhận định khác nhau nhưng về mặt bản chất thì vẫn giống nhau đó là bên bảo lãnh sẽ phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của bên được bảo lãnh và cam kết với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh nêu bên được bảo lãnh vi phạm và bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả số tiền đó cho bên bảo lãnh.
Như vậy, từ những khái niệm trên có thể thấy rằng trong một nghiệp vụ bảo lãnh thường có ít nhất 3 chủ thể tham gia đó là: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh. 4 - Bên bảo lãnh: là bên phát hành thư bảo lãnh, thường là ngân hàng, TCTD, tổ chức tài chính sau đây gọi chung là ngân hàng. Ngân hàng phát hành thư bảo lãnh phải có uy tín, năng lực tài chính và phải được người thụ hưởng chấp nhận thư bảo lãnh mà mình sẽ phát hành. Ngân hàng bảo lãnh có thể chỉ là ngân hàng phục vụ bên được bảo lãnh hoặc cũng có thể là ngân hàng phục vụ cả hai bên đó là bên được bảo lãnh và bên thụ hưởng.
- Bên được bảo lãnh hay bên yêu cầu bảo lãnh: có thể là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có nhu cầu được bảo bảo lãnh và được bên bảo lãnh chấp nhận. - Bên nhận bảo lãnh hay bên thụ hưởng: là tổ chưc, cá nhân trong và ngoài nước có quyền hưởng lợi từ thư bảo lãnh. Nguyễn Văn Tiến & TS. Nguyễn Thị Hồng Hải (2016)) 1.
Đặc điểm của hoạt động bảo lãnh tại Ngân hàng thương mại 1. Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau Như đã trình bày ở trên, một nghiệp vụ bảo lãnh ngấn hàng có ít nhất 3 chủ thể tham gia dựa trên các hợp đồng và thư bảo lãnh. Mối quan hệ này được thể hiện dưới sơ đồ sau: Sơ đồ 1. Mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia bảo lãnh Ngân hàng bảo lãnh (2) (3) Bên được bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh (1) Trong đó: (1)Biểu thị mối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.
Mối quan hệ giữa hai chủ thể này được ràng buộc qua hợp đồng gốc. 5 (2)Biểu thị mối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh. Trong đó bên được bảo lãnh làm đơn yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. (3) Biểu thị mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.
Khi hợp đồng gốc bị vi phạm ngân hàng sẽ bồi thường cho người hưởng lợi. Thư bảo lãnh là cam kết của ngân hàng phát hành cho bên nhận bảo lãnh, do vậy nó ràng buộc mối quan hệ giữa hai chủ thể này. Nó được phát hành trên cơ sở hợp đồng gốc và đơn yêu cầu bảo lãnh. Do vậy bào lãnh là mối quan hệ nhiều bên phụ thuộc lẫn nhau.
Nguyễn Văn Tiến & TS. Nguyễn Thị Hồng Hải (2016)) 1. Tính độc lập của thư bảo lãnh Bảo lãnh ngân hàng có mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lần nhau tuy vậy thư bảo lãnh có tính độc lập tương đối với hợp đồng gốc. Bởi việc thực hiện thanh toán cho người thụ hưởng không căn cứ vào các điều khoản và điều kiện trong hợp đồng gốc mà dựa trên hợp đồng bảo lãnh.
Ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán không hủy ngang cho bên nhận bảo lãnh nếu như bên này yêu cầu và xuất trình được bằng chứng chứng minh việc vi phạm hợp đồng gốc là lỗi của bên được bảo lãnh. Bảo lãnh ngân hàng có tính độc lập tương đối mà không phải là độc lập tuyệt đối vì còn tùy thuộc nó có đi kèm phán quyết trọng tài hay tòa án hay không. Nguyễn Văn Tiến & TS. Nguyễn Thị Hồng Hải (2016)) 1.
Giao dịch bằng chứng từ và chỉ dựa trên chứng từ Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ chỉ dựa trên chứng từ. Bên thụ hưởng đòi bồi thường chỉ dựa trên chứng từ và ngân hàng cùng chỉ bồi thường dựa trên chứng từ. Điều này có nghĩa là ngân hàng chỉ có trách nhiệm kiểm tra bộ chứng từ mà người thụ hưởng xuất trình khi bên được bảo lãnh vi phạm chứ không có trách nhiệm kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh được thỏa thuận trong hợp đồng gốc. Ngân hàng phát hành có quyền từ chối không thực hiện bồi thường nếu như bên thụ hưởng xuất trình bộ chứng từ không hợp lệ hoặc không đáp ứng điều kiện, điều khoản trong hợp đồng bảo lãnh.
Một khi bên thụ 6 hưởng xuất trình được bộ chứng từ hợp lệ thì ngân hàng phát hành phải thanh toán không hủy ngang cho bên thụ hưởng. Nguyễn Văn Tiến & TS. Nguyễn Thị Hồng Hải (2016)) 1. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng Bảo lãnh là một hoạt động tín dụng chữ ký, không phải bỏ vốn của ngân hàng vào thời điểm ngân hàng tiến hành cam kết phát hành bảo lãnh theo yêu cầu của bên được bảo lãnh do đó không ảnh hưởng đến bảng cân đối kế toán nên nó được xem là hoạt động ngoại bảng.
Tuy nhiên, trong trường hợp rủi ro xảy ra thì ngân hàng phải thực hiện thanh toán cho người thụ hưởng nếu người thụ hưởng xuất trình được bộ chứng từ hợp lệ, khoản bồi thường này được xếp vào nợ xấu của ngân hàng, từ đó chuyển từ tài sản ngoại bảng vào tài sản nội bảng. Nguyễn Văn Tiến & TS. Nguyễn Thị Hồng Hải (2016)) 1. Phân loại hoạt động bảo lãnh tại Ngân hàng thương mại 1.
Căn cứ vào phương thức phát hành bảo lãnh Bảo lãnh trực tiếp Bảo lãnh trực tiếp là loại bảo lãnh trong đó ngân hàng của người được bảo lãnh cam kết bồi thường không hủy ngang trực tiếp cho người thụ hưởng. Sau khi bồi thường cho người thụ hưởng, ngân hàng truy đòi bồi hoàn trực tiếp từ người được bảo lãnh. Thông thường bảo lãnh trực tiếp có ba chủ thể tham gia là ngân hàng phát hành, người được bảo lãnh, người thụ hưởng bào lãnh. Nếu như người thụ hưởng bảo lãnh ở nước ngoài thì thường sẽ có thêm một chủ thể nữa là ngân hàng ở nước ngoài sẽ làm nhiệm vụ thông báo bảo lãnh cho người thụ hưởng mà không bị ràng buộc bất cứ nghĩa vụ nào về việc thanh toán thư bảo lãnh.
Quy trình bảo lãnh trực tiếp (4) Ngân hàng Ngân hàng phát hành thông báo (2) (3) (4) Người được Người thụ (1) bảo lãnh hưởng bảo Trong đó: (1) Hợp đồng gốc được ký kết giữa người được bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh (2) Dựa trên hợp đồng gốc, người được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình phát hành thư bảo lãnh và cam kết hoàn trả (3) Trường hợp không có ngân hàng đại lý, ngân hàng phát hành thư bảo lãnh và chuyển trực tiếp cho người được bảo lãnh (4) Trường hợp có ngân hàng đại lý, ngân hàng phát hành thư bảo lãnh và chuyển cho người thụ hưởng thông qua ngân hàng thông báo (GS. Nguyễn Văn Tiến & TS. Nguyễn Thị Hồng Hải (2016)) Bảo lãnh gián tiếp Bảo lãnh gián tiếp là bảo lãnh trong đó người được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình (gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng ở nước người thụ hưởng phát hành thư bảo lãnh (gọi là bảo lãnh chính hay bảo lãnh gốc) và chuyển cho người thụ hưởng. Để bảo lãnh gián tiếp có hiệu lực thì ngân hàng chỉ thị phải phát hành một thư bảo lãnh (gọi là thư bảo lãnh đối ứng hay bảo lãnh giáp lưng) cho ngân hàng bảo lãnh hưởng.
Như vậy, trong bảo lãnh gián tiếp phải có 4 chủ thể tham gia: người yêu cầu bảo lãnh, ngân hàng chỉ thị, ngân hàng bảo lãnh và người thụ hưởng 8 Sơ đồ 1. Quy trình bảo lãnh gián tiếp Ngân hàng Ngân hàng (3) chỉ thị bảo lãnh (2) (4) Người được Người thụ (1) bảo lãnh hưởng Trong đó: (1) Người được bảo lãnh vầ người thụ hưởng ký hợp đồng gốc (2)Trên cơ sở hợp đồng gốc, khách hàng yêu cầu ngân hàng phục vụ mình chỉ thị cho ngân hàng đại lý phát hành thư bảo lãnh và chuyển cho người thụ hưởng. (3) Ngân hàng chỉ thị phát hành bảo lãnh đối ứng cho ngân hàng bảo lãnh (4) Ngân hàng bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh và chuyển cho người thụ hưởng (GS. Nguyễn Văn Tiến & TS.
Nguyễn Thị Hồng Hải (2016)) Đồng bảo lãnh Đồng bảo lãnh là việc nhiều ngân hàng cùng thực hiện bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng thông qua một ngân hàng làm đầu mối. Các bên tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp, ngân hàng đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho được bảo lãnh thì các bên tham gia có trách nhiệm hoàn trả ngay cho bên làm đầu mối số tiền tương ứng theo tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thỏa thuận.