CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN NGHIÊN CỨU VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1. CƠ SỞ LÝ THUYẾT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1.1 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 1. Khái niệm Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng đã được đề cập trong hệ thống các văn bản pháp luật tại Việt Nam, cụ thể: Theo điều 335 Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 của Quốc hội Nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam định nghĩa: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ’’ Theo Thông tư 13/2017/TT-NHNN, sửa đổi bổ sung của Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng của NHNN quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh.’’ Như vậy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng có sự tham gia của ít nhất 3 đối tượng: Bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh. - Bên bảo lãnh: Là TCTD được cấp phép hoạt động bảo lãnh bởi NHNN, có đủ uy tín và năng lực tài chính thực hiện cấp cam kết bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh.
- Bên được bảo lãnh: Là tổ chức, cá nhân trong nước hoặc nước ngoài – khách hàng của TCTD (bên bảo lãnh) và là người yêu cầu bảo lãnh trừ các. - Bên nhận bảo lãnh: Là tổ chức, cá nhân trong nước hoặc nước ngoài có quyền thụ hưởng bảo lãnh của NHTM, có quyền yêu cầu thanh toán tiền bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng cơ sở. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng Thứ nhất, bảo lãnh ngân hàng là một mối quan hệ nhiều bên phụ thuộc lẫn nhau. Ngân hàng bảo lãnh Bên được bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh Sơ đồ 1.1: Mối quan hệ giữa các bên trong bảo lãnh ngân hàng Khi đồng ý bảo lãnh, ngân hàng phát hành thư bảo lãnh.
Đây là một loại hợp đồng giữa bên ngân hàng và bên thụ hưởng bảo lãnh và tách biệt với hợp đồng cơ sở. Trong giao dịch bảo lãnh phát sinh các mối quan hệ không chỉ giữa hai bên mà còn là giữa nhiều bên: - Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên thụ hưởng bảo lãnh là cơ sở để phát sinh yêu cầu bảo lãnh. Mối quan hệ này thể hiện dưới hình thức là hợp đồng thương mại, hợp đồng thi công xây lắp, hồ sơ mời thầu, đơn dự thầu,… - Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh, trong đó, bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình phát hành một thư bảo lãnh cho bên đối tác trong hợp đồng thụ hưởng. Mối quan hệ này thể hiện qua hợp đồng cấp bảo lãnh.
Đây là văn bản thoả thuận giữa ngân hàng bảo lãnh với bên được bảo lãnh và các bên liên quan khác về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có trách nhiệm hoàn trả số tiền đã được ngân hàng trả thay khi ngân hàng thanh toán cho bên thụ hưởng theo cam kết bảo lãnh. - Mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh. Trong trường hợp hợp đồng bị vi phạm thì ngân hàng bảo lãnh phải đứng ra bồi thường cho bên thụ hưởng.
Mối quan hệ này thể hiện thông qua cam kết bảo lãnh, được phát hành dưới dạng thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh. Thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của ngân hàng bảo lãnh, còn Hợp đồng bảo lãnh là thoả thuận của ngân hàng bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh về việc ngân hàng sẽ thanh toán cho bên nhận bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực 5 hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã được cam kết với bên nhận bảo lãnh. Theo nghiên cứu của Ashok Luhar (2014), bảo lãnh ngân hàng là công cụ giảm thiểu rủi ro khi tham gia các hợp đồng thương mại. Trong thực tế các hợp đồng thương mại có thể xảy ra kiện tụng giữa các bên.
Do đó, nảy sinh nhu cầu có một công cụ cho phép bảo đảm các nghĩa vụ theo mục đích ban đầu, có thể là công cụ cung cấp sự an toàn cho các bên. Bảo lãnh ngân hàng là một trong những công cụ đó. Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng có tính độc lập Các bên trong từng hợp đồng có quyền và nghĩa vụ riêng: Theo Ngân hàng là bên cung cấp dịch vụ và cam kết thanh toán có hai quan hệ với hai đối tượng khác nhau và hoạt động độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ của từng hợp đồng. Trách nhiệm thanh toán của Ngân hàng phát hành hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân hàng phát hành với bên được hưởng lợi chỉ như mối quan hệ trong hợp đồng cơ sở.
Ngân hàng không thể hiện rõ lý do thuộc về quan hệ giữa họ với người được bảo lãnh hay ngay khi có tranh chấp xảy ra từ hoạt động cơ sở để trì hoãn thanh toán nếu như chứng từ người hưởng lợi suất trình thanh toán hoàn toàn phù hợp. Mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh hoàn toàn tách biệt so với mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên được bảo lãnh. Khi có tranh chấp xảy ra từ hợp đồng cơ sở thì ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán cho bên thụ hưởng theo cam kết ban đầu giữa ngân hàng và bên thụ hưởng bảo lãnh. Thứ ba, bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng.
Tuy cùng bản chất với hoạt động cho vay là cấp tín dụng cho khách hàng, tuy nhiên đối với hoạt động bảo lãnh, ngân hàng không cấp tiền trực tiếp mà dùng uy tín của mình để chuyển giao một cam kết đảm bảo cho đối tác của khách hàng. Chính vì không được thực hiện dưới hình thái giá trị tiền mặt, nên các cam kết bảo lãnh không được ghi nhận làm một danh mục trên các loại báo cáo tài chính mà ghi nhận ở ngoại bảng để theo dõi. Đến khi ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thanh toán bảo lãnh của mình thì khoản thanh toán này được xếp vào nợ quá hạn và khoản bảo lãnh được chuyển vào tiếp tục theo dõi ở nội bảng. Thứ tư, Bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh vô điều kiện và thực hiện trên cơ sở chứng từ.
6 Tính chất này được thể hiện ở chỗ tổ chức bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh ngay khi họ đã xuất trình các chứng từ phù hợp tho yêu cầu của tổ chức phát hành mà không phụ thuộc vào việc bên được bảo lãnh có thực hiện được nghĩa vụ của họ hay không. Tính chất này là một đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của bên nhận bảo lãnh. Nhờ lợi thế này, các ngân hàng là tổ chức có khả năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh tốt nhất trên thị trường. bảo lãnh có hiệu lực trên cơ sở chứng từ.
Bảo lãnh là cam kết của ngân hàng bằng văn bản, nên việc ngân hàng thực hiện các nghĩa vụ tài chính đối với người thụ hưởng cũng phải trên cơ sở các chứng từ. Thứ năm, về bản chất pháp lý, bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù do các ngân hàng thực hiện. Tính thương mại của hoạt động này thể hiện ở chỗ, hoạt động bảo lãnh ngân hàng vừa do tổ chức tín dụng thực hiện trên thị trường nhằm mục đích lợi nhuận vừa có tính chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh. Trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh mà còn có thêm tư cách của một nhà kinh doanh ngân hàng.
Thứ sáu, Giao dịch bảo lãnh ngân hàng thực chất là một giao dịch kép. Bởi vì, để đạt được mục đích chủ yếu của mình là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên nhận bảo lãnh để nhận được phí bảo lãnh thì ngân hàng thương mại phải tiến hành ký kết cả hai hợp đồng: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được giao kết trước đóng vai trò là cơ sở pháp lý để ký két hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh được giao kết sau nhằm thực hiện nghĩa vụ đã phát sinh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Chức năng, vai trò bảo lãnh ngân hàng 1. Chức năng Theo giáo trình “Tín dụng ngân hàng’’ biên soạn bởi NGND.TS Tô Ngọc Hưng, bảo lãnh ngân hàng có 3 chức năng chính: Thứ nhất, bảo lãnh có chức năng bảo đảm Theo Mục đích của bảo lãnh là cung cấp cho người thụ hưởng một khoản bồi hoàn tài chính cho những thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh gây ra.
Chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh là cung cấp một sự bảo 7 đảm cho người thụ hưởng mục đích của bảo lãnh là cung cấp cho người thụ hưởng một khoản bồi hoàn tài chính cho những thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh gây ra. Hơn nữa, bảo lãnh được dùng trong những hợp đồng thi công, hợp đồng bảo hành, là những thỏa thuận không mang tính mua bán hay thanh toán do vậy bảo lãnh chỉ được dùng cho mục đích bảo đảm an toàn cho người thụ hưởng khi xảy ra sự cố vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh. Thứ hai, bảo lãnh có chức năng tài trợ Chức năng tài trợ của hoạt động bảo lãnh được thể hiện như sau: Thông qua hoạt động bảo lãnh bên được bảo lãnh không phải xuất tiền; được vay vốn; được kéo dài thời gian thanh toán tiền hàng dịch vụ vụ; tốc độ luân chuyển vốn nhanh do được thu hồi vốn nhanh chóng. Như vậy ngân hàng không trực tiếp cho vay vốn nhưng nhờ việc phát hành thư bảo lãnh mà khách hàng được hưởng lợi về mặt ngân quỹ, giúp đáp ứng kịp thời các yêu cầu về vốn cho phát triển và mở rộng sản xuất kinh doanh làm giảm bớt sự căng thẳng về nguồn vốn trong hoạt động của doanh nghiệp.