CHƯƠNG 1: NHỮNG LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH VỀ GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 1. Một số khái niệm cơ bản của hợp đồng dịch vụ pháp lý.1 Khái niệm về hợp đồng Hợp đồng là một khái niệm xuất hiện từ rất lâu và hiện tại có khá nhiều khái niệm về hợp đồng. Trên thực tế, sự tiếp cận khái niệm hợp đồng trong các hệ thống pháp luật cũng khác nhau. Quan niệm của các luật gia thuộc hệ thống Civil Law xem hợp đồng như một kết quả phức hợp của ý chí tự do cá nhân cùng nhiều nguyên tắc pháp lý cơ bản của Luật Tư.
Theo Geoffrey Samuel: “Khái niệm hợp đồng trong hệ thống Civil law bị chi phối bởi ba nguyên tắc. Thứ nhất, hợp đồng được xem là kết quả chung của sự gặp gỡ ý chí của các bên. Thứ hai, đó là pháp luật do các bên lập ra để ràng buộc chính các bên trong hợp đồng. Vì sự ràng buộc của hợp đồng không chỉ là hiệu lực pháp lý được dự liệu bởi các bên, mà đó còn là hiệu lực được đảm bảo bởi pháp luật, bởi tập quán hoặc bởi yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, nhằm xác lập trách nhiệm thực thi hợp đồng phù hợp với bản chất của hợp đồng.
Nguyên tắc thứ ba là tự do hợp đồng: các bên được tự do, trong phạm vi giới hạn của luật công và trật tự công cộng, để tạo ra loại hợp đồng mà họ muốn, thậm chí điều đó có thể là vô lý theo cách nhìn nhận của người khác 1 Khác với quan niệm của các nước theo hệ thống Civil Law, trong hệ thống Common Law (Thông luật), ban đầu người ta xem hợp đồng như là kết quả của các cam kết đơn giản, thể hiện bằng những hành vi pháp lý cụ thể của mỗi bên. Sau này,“các thẩm phán theo chủ nghĩa thực dụng (pragmatic) ở Anh đã xem xét hợp đồng như là một nghĩa vụ được tạo ra bởi sự gặp gỡ ý chí giữa các bên” 2 Có thể nói, thuật ngữ ‘Hợp đồng’ là một phạm trù đa nghĩa và có thể được xem xét nhiều góc độ khác nhau. Các luật gia Việt Nam thường hiểu khái niệm ‘hợp đồng’ theo hai nghĩa: nghĩa khách quan và nghĩa chủ quan. Theo nghĩa khách quan, ‘hợp đồng’ là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong Luật Dân sự, bao gồm các “qui phạm pháp luật được qui định cụ thể trong BLDS nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội 1 Sammuel, Geoffrey, Law of Obligations and legal Remedies, 2nd ed.
(Tr 278) 2 Sammuel, Geoffrey, Law of Obligations and legal Remedies, 2nd ed. 5 (chủ yếu là quan hệ tài sản) trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau”. Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng “là sự ghi nhận kết quả của việc cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể giao kết hợp đồng” hay “là kết quả của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có cơ sở cùng nhau thực hiện”. 3 Ở Việt Nam, khái niệm hợp đồng không được định nghĩa cụ thể trong văn bản pháp luật nào, BLDS 2005 định nghĩa về hợp đồng dân sự như sau: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.4 Xét về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có qui định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên.
Xét về vị trí, vai trò của hợp đồng, theo nghĩa hẹp, thì hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là một căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự. Như vậy: Hợp đồng là phương tiện pháp lý để các bên tạo lập quan hệ nghĩa vụ. Có thể nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả dấu hiệu mang tính bản chất của hợp đồng và thể hiện rõ chức năng, vai trò của hợp đồng trong việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật.2 Khái niệm hợp đồng dịch vụ pháp lý Quan hệ cung ứng DVPL được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là HĐDVPL. HĐDVPL có bản chất chung của hợp đồng, là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ cung ứng DVPL.
Theo nguyên tắc áp dụng luật chung và luật chuyên ngành trong trường hợp cùng điều chỉnh quan hệ HĐDVPL thì các nguyên tắc và quy định đối với HĐDV trong BLDS và LTM 2005 cũng được áp dụng cho HĐDVPL. BLDS 2005 định nghĩa: “HĐDV là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên làm dịch vụ thực hiện một công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả 3 Đinh Văn Thanh, Đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự, Luật học, số 4/1999, (Tr.19) 4 Điều 388, BLDS 2005 về: “Hợp đồng dân sự” 6 tiền công cho bên làm dịch vụ” (Điều 518). Điều 74 LTM 2005 không định nghĩa hợp đồng cung ứng dịch vụ trong thương mại. Nội dung các quy định về HĐDV trong LTM được xây dựng theo xu hướng cụ thể hóa các nguyên tắc và quy định về HĐDS trong BLDS.
LLS 2006 quy định “Luật sư thực hiện DVPL theo HĐDVPL, trừ trường hợp luật sư tham gia tố tụng theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng và luật sư hành nghề với tư cách cá nhân làm việc theo hợp đồng lao động cho cơ quan, tổ chức. HĐDVPL phải được làm thành văn bản” (Điều 26). Như vậy, đối với hoạt động cung ứng DVPL của luật sư, pháp luật đã có quy định chính thức về việc quan giữa luật sư và khách hàng là quan hệ HĐDVPL và phải được thể hiện dưới hình thức văn bản. Các luật chuyên ngành khác về DVPL, tuy không đưa ra định nghĩa về HĐDVPL nhưng căn cứ vào bản chất kinh tế cũng như bản chất pháp lý của các quan hệ cung ứng DVPL cụ thể cũng như xem xét các quan hệ cung ứng này trong sự so sánh với quan hệ cung ứng DVPL của luật sư, có thể khẳng định quan hệ giữa bên cung ứng DVPL và bên sử dụng các loại hình DVPL khác là quan hệ HĐDVPL.
Từ các quy định của BLDS, LTM và các luật chuyên ngành về DVPL, có thể khẳng định HĐDVPL là một dạng của HĐDVTM. HĐDVPL mang đầy đủ các dấu hiệu của HĐDVTM đó là: i) là sự thỏa thuận giữa hai bên (bên cung ứng DVPL và bên sử dụng DVPL); ii) Nội dung HĐDVPL chứa đựng quyền và nghĩa vụ của các bên. Đa số HĐDVPL là loại hợp đồng song vụ, quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Có một số ít HĐDVPL là loại hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba (trường hợp thân nhân của bị can, bị cáo bị tạm giam mời luật sư bào chữa cho họ).
Theo đó, bên cung ứng thực hiện cho bên sử dụng DVPL một hoặc nhiều công việc có liên quan đến pháp luật thuộc lĩnh vực hành nghề đã đăng ký hoạt động cho bên sử dụng DVPL còn bên sử dụng DVPL có quyền sử dụng DVPL theo thỏa thuận và có nghĩa vụ thanh toán; iii) Mục đích của bên cung ứng DVPL là nhận thù lao còn mục đích của bên sử dụng DVPL là nhằm thỏa mãn nhu cầu về DVPL; iv) HĐDVPL không bắt buộc phải được thể hiện dưới hình thức văn bản. HĐDVPL là loại HĐTMDV chứa đựng đặc điểm của một số loại HĐTMDV khác. Cụ thể là một số HĐDVPL có những điểm tương đồng với hợp đồng đại diện cho thương nhân, đó là bên đại diện được nhân danh và vì lợi ích của bên được đại 7 diện để tiến hành các công việc do bên được đại diện giao, mang lại quyền và nghĩa vụ cho bên được đại diện. Tuy nhiên, đại diện trong hoạt động DVPL là để thực hiện các công việc có liên quan đến pháp luật thuộc lĩnh vực hành nghề của bên cung ứng DVPL (chẳng hạn luật sư đại diện theo ủy quyền cho nguyên đơn để khởi kiện và tham gia tố tụng trong vụ kiện đòi nợ), còn đại diện cho thương nhân trong hoạt động thương mại là để thực hiện các công việc thuộc lĩnh vực hoạt động của bên giao đại diện (hợp đồng đại lý là một điển hình).
Bên cạnh đó, hai loại hợp đồng này còn có sự khác nhau ở yếu tố chủ thể. Chủ thể HĐDVPL chỉ yêu cầu bên cung ứng DVPL là tổ chức hành nghề chuyên nghiệp (đa số trong số đó là thương nhân), chủ thể hợp đồng đại diện cho thương nhân bắt buộc hai bên đều phải là thương nhân. HĐDVPL cũng có nhiều điểm tương đồng với một số HĐDV khác (hợp đồng dịch vụ kiểm toán, hợp đồng dịch vụ giám định, hợp đồng bán đấu giá hàng hóa.), đó là bên cung ứng dịch vụ thực hiện cho bên sử dụng dịch vụ một công việc thuộc lĩnh vực hành nghề đã đăng ký hoạt động của mình và những dịch vụ này phải do những cá nhân có CCHN của bên cung ứng dịch vụ thực hiện. Tuy nhiên, công việc thuộc lĩnh vực hành nghề của bên cung ứng dịch vụ trong những hợp đồng nêu trên không phải là DVPL và CCHN của cá nhân thực hiện công việc là đối tượng hợp đồng không phải là CCHN cung ứng DVPL.
Người thực hiện DVPL trong HĐDVPL là người có CCHN cung ứng một loại hình DVPL nhất định và để được cấp CCHN, người thực hiện DVPL phải đáp ứng nhiều điều kiện gắn với nghề luật, trong đó có một điều kiện đặc trưng về trình độ chuyên môn phải có bằng đại học luật và phải có kỹ năng hành nghề luật qua yêu cầu phải tốt nghiệp lớp đào tạo nghề cung ứng DVPL (chẳng hạn lớp đào tạo nghề luật sư), đã trải qua thời gian tập sự hành nghề cung ứng DVPL (để làm thử công việc cung ứng DVPL dưới sự hướng dẫn của các cá nhân có nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực cung ứng DVPL) và phải là thành viên của một tổ chức hành nghề cung ứng DVPL (không được làm một nghề khác, thể hiện sự chuyên tâm vào việc hành nghề cung ứng DVPL).
