Chương 1: Những vấn đề lý luận về thẩm quyền ban hành QĐQLNN của CP. Chương 2: Nhu cầu và thủ tục xây dựng, ban hành QĐQLNN của CP. Chương 3: Các yêu cầu đối với QĐQLNN của CP và hậu quả không tuân thủ các yêu cầu đối với QĐQLNN của CP. 7 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA LUẬN ÁN CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU 1.
Tổng quan về tình hình nghiên cứu 1. Tình hình nghiên cứu ở nƣớc ngoài Để thực hiện chức năng, quyền hạn của mình, mỗi cơ quan nhà nước được ban hành một loại quyết định pháp luật nhất định. Hiện nay, ở nước ngoài có một số công trình nghiên cứu về QĐQLNN nói chung và QĐQLNN của CP nói riêng. Về khái niệm, đặc điểm QĐQLNN của C Khái niệm, đặc điểm QĐQLNN được trình bày cụ thể và tương đối đa dạng trong nhiều công trình nghiên cứu ngoài nước.
Một số công trình nghiên cứu giới thiệu tổng quát về khái niệm, đặc điểm của QĐQLNN theo pháp luật thực định của nước mình. Cụ thể, cuốn sách Tradition and change in administrative law (Unreasonableness) của tác giả Martina Kunnecke được Nhà xuất bản Springer xuất bản năm 2007 đã giới thiệu về khái niệm, đặc điểm của QĐQLNN theo pháp luật của nước Anh. Cuốn sách Australian Administrative Law: Fundamentals, Principles and Doctrines của đồng tác giả Matthew Groves, H. Lee do Nhà xuất bản Cambridge xuất bản năm 2007 thì trình bày về khái niệm, đặc điểm QĐQLNN của CP Úc.
Các tác giả nhấn mạnh QĐQLNN có đặc điểm như mang tính cưỡng chế bắt buộc, thể hiện ý chí đơn phương của chủ thể ban hành. Cuốn sách The appearance in French administrative law của Martine Lombard do Nhà xuất bản Jean-Pierre WEISS xuất bản năm 2009 trình bày về khái niệm, đặc điểm của QĐQLNN theo pháp luật Cộng hòa Pháp. Theo pháp luật Cộng hòa Pháp, QĐQLNN phải là các quyết định trong lĩnh vực hành chính mang tính bắt buộc thi hành mà không cần có sự thỏa thuận hay đồng ý của đối tượng thi hành. Tuy nhiên, những cuốn sách này chỉ trình bày về khái niệm, đặc điểm QĐQLNN nói chung chứ chưa đưa ra được khái niệm cụ thể cũng như đặc điểm riêng biệt vốn có của QĐQLNN của CP.
Cuốn sách “Luật Hiến pháp nước ngoài” của tác giả V.Triskin do Nhà xuất bản Norma (Matxcova) xuất bản năm 2012 thì trình bày cụ thể về QĐQLNN mang tính quy phạm. Trong cuốn sách này tác giả đã trình bày về tầm quan trọng trong QĐQLNN mang tính quy phạm của CP. Tác giả dẫn chứng theo pháp luật Cộng hòa 8 Pháp thì “những văn bản do C ban hành có tầm quan trọng không kém các đạo luật”4. Một số công trình khác thì trình bày về QĐQLNN mang tính cá biệt.
Cụ thể, cuốn sách The Introductory Japanese administrative law của Ishikawa Toshiyuki (Nhà xuất bản Hajimete no Gyoshehou xuất bản năm 2006) cho rằng QĐQLNN phải do cơ quan hành chính ban hành nhằm giải quyết một vụ việc cụ thể thuộc lĩnh vực luật công. Theo pháp luật Nhật Bản, một QĐQLNN phải thỏa mãn những điều kiện như: tính quyền lực nhà nước, mang tính pháp lý, có sự tác động trực tiếp đến đối tượng chịu sự tác động. Nhằm cụ thể hơn về QĐQLNN, cuốn sách Introduction to Contemporary Administrative Law của tác giả Muroi Tsutomu, do Nhà xuất bản Houritsu Bunka xuất bản năm 2005 nêu: QĐQLNN là quyết định cá biệt tác động ra bên ngoài mang tính trực tiếp và chính xác đối với một đối tượng cụ thể xác định 5. Tuy nhiên, pháp luật của Nhật Bản cũng không có bất kỳ điều khoản nào đưa ra khái niệm về QĐQLNN.
Do đó, khái niệm trên chỉ mang tính học thuật. Pháp luật Hàn Quốc cũng không có định nghĩa cụ thể về QĐQLNN. Tuy nhiên, theo một số nhà nghiên cứu như Tom Ginsburg thì QĐQLNN phải được xem là một loại quyết định cá biệt. Với cách lập luận này thì khái niệm QĐQLNN của Hàn Quốc có những nét tương đồng với của Nhật Bản 6.
Tuy nhiên, các tài liệu này chỉ trình bày về QĐQLNN nói chung chứ không có những phân tích cụ thể về QĐQLNN của CP. Về thủ tục xây dựng và ban hành QĐQLNN của CP Một số công trình nghiên cứu khẳng định khi xây dựng và ban hành QĐQLNN, nhà làm luật phải sử dụng công cụ nghiên cứu đánh giá tác động (RIA). RIA là phương pháp đánh giá những tác động có thể xảy ra từ sự thay đổi chính sách hoặc pháp luật, được thực hiện trong quá trình làm luật, sửa đổi bổ sung các quy định pháp luật hoặc ban hành chính sách mới7. Nói cách khác, nó là một tập hợp các bước logic hỗ trợ cho việc chuẩn bị các đề xuất chính sách.
Nó bao gồm việc nghiên cứu sâu các hoạt động đi kèm với quá trình xây dựng, phân tích chính sách và chính thức hóa kết quả nghiên cứu thông qua các báo cáo độc lập8. Cụ thể có các công trình là: 4 V.Triskin (2012), Luật Hiến pháp nước ngoài, Nxb. Norma, Matxcova, tr. 5 Muroi Tsutomu (2005), Introduction to Contemporary Administrative Law, Houritsu Bunka, p.
6 Tom Ginsburg (2000), Comparative Administrative Procedure - Evidence from Northeast Asia, Law and Economics working papers Series, working papers No. 7 Ulrich Karpen (2004), Implementation of Legislative Evaluation in Europe, Current Models and Trends European Journal of Law Reform 57, p. 8 Robert Baldwin (2011), et. al, Understanding Regulation, 2nd ed, Oxford: Oxford University Press, p.
9 Cuốn sách Regulatory Impact Analysis - A Tool for Policy Coherence do Nhà xuất bản OECD xuất bản năm 2009 và Bài báo Regulatory Impact Analysis of the draft law on promulgation of legal normative documents (revised)9. Các tác giả cho rằng QĐQLNN có vai trò, tác dụng vô cùng quan trọng trong đời sống xã hội, thường được ban hành và sử dụng trong một thời gian khá dài, nên khi ban hành cần tiến hành đánh giá tác động của nó thật khoa học và chính xác. Bài viết Decision Making and Problem - Solving Strategies của tác giả John Adair (London: Koganpage, 2010) thì nhấn mạnh: “khi xây dựng và ban hành QĐQLNN, người ra quyết định (hoặc tham gia vào quá trình ra quyết định) phải có thông tin đầy đủ về vấn đề mà mình cần phải quyết định”10. Những thông tin này bao gồm: vấn đề mà xã hội đang đặt ra đỏi hỏi phải giải quyết là vấn đề gì? Nguyên nhân của vấn đề này là ở đâu? Ai (nhóm đối tượng nào) là người phải chịu những tác hại đó? Mức độ phân bố tác hại đó có đồng đều hay không? Xã hội cần có những giải pháp (về nguồn lực, về tổ chức, về nhân lực, về hệ thống truyền thông.) như thế nào để giải quyết các vấn đề đó? Tuy nhiên, các tài liệu này chỉ trình bày về việc đánh giá tác động một QĐQLNN nói chung chứ chưa nghiên cứu cụ thể về đánh giá tác động một QĐQLNN của CP.
Về các yêu cầu hợp pháp và hợp lý đối với QĐQLNN của C Một số công trình nghiên cứu tập trung về tính hợp pháp của QĐQLNN. Cụ thể, sách Administrative law (Policy) của tác giả Peter Cane do Nhà xuất bản Đại học Oxford xuất bản năm 2011 đã phân tích một số trường hợp dẫn đến QĐQLNN do CP ban hành không hợp pháp vì vi phạm các nguyên tắc cần thiết khi ban hành quyết định như vi phạm về thời hiệu, thẩm quyền ban hành. Bài viết Recent Developments in Administrative Law (Tạp chí Immigration issues – 2010, paper 1.1) của tác giả David Phillip Jones thì đề cập đến tính thống nhất, tính hợp pháp của QĐQLNN và cho rằng các tiêu chí này đảm bảo cho hiệu quả của QĐQLNN. Tuy nhiên, 02 công trình vừa kể trên lại không trình bày về cơ chế thẩm định, kiểm tra nhằm đảm bảo cho một QĐQLNN của CP khi được ban hành đáp ứng các tiêu chí về tính hợp pháp.
Một số công trình lại tập trung nghiên cứu về tính hợp lý của QĐQLNN. Bài viết Reasonableness in Administrative Law: A Comparative Reflection on Functional Equivalence của tác giả Michal Bobek trong cuốn sách Reasonnableness and law cho rằng tính hợp lý cần được đảm bảo trong quá trình soạn thảo QĐQLNN, giải thích 9 https://www.org/uploads/VietnamRIAonLaw.pdf 10 John Adair (2010), Decision Making and Problem - Solving Strategies, London: Koganpage, p. 10 luật và áp dụng luật để ban hành các QĐQLNN mang tính cá biệt. Trong bài viết, tác giả so sánh về các chuẩn mực cho tính hợp lý theo pháp luật các nước Đức, Áo, Pháp, Czech, Anh và đề cao tính hợp lý trong việc xem xét hiệu quả của QĐQLNN.
Một bài viết khác thì cho rằng tính hợp lý là tiêu chí hàng đầu làm cho một QĐQLNN đạt hiệu quả cao11. Điểm nổi bật của bài viết này là tác giả khẳng định rằng thay vì liệt kê các tiêu chí để nhận diện tính không hợp lý của một QĐQLNN thì ngày nay tòa án các nước thông luật thường áp dụng chuẩn mực cho tính hợp lý (thỏa mãn hết chuẩn mực này thì được coi là hợp lý). Bài viết Reasonableness In Administrative Discretion: A Formal Model (Tạp chí The Journal Jurisprudence 663, 2010) của TS. Lucatuorto thì khẳng định: để đảm bảo tính hợp lý của QĐQLNN, cơ quan có thẩm quyền phải có sự đánh giá, cân nhắc kỹ lưỡng giữa lợi ích công cộng và lợi ích của cá nhân bị ảnh hưởng bởi QĐQLNN đó12.
Một số công trình thì nghiên cứu cả về tính hợp pháp lẫn tính hợp lý của QĐQLNN. Cuốn sách Reasonnableness and law của Giorgio Bongiovanni - Giovanni Sartor - Chiara Valentini do Nhà xuất bản Springer xuất bản năm 2009 đề cập đến những yêu cầu về tính hợp pháp lẫn tính hợp lý trong việc ban hành QĐQLNN. Đặc biệt cũng trong cuốn sách này, bài viết A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal Decision - Making and Judicial Review của GS. Giovanni Sartor đã nêu lên những tiêu chí cụ thể về tính hợp pháp và tính hợp lý trong việc ban hành một QĐQLNN.
Tác giả phân tích các khái niệm về tính phù hợp (rationality) và tính hợp lý (reasonableness), phân tích vai trò của các yếu tố này trong quá trình ban hành QĐQLNN. Sau đó, tác giả phân tích tính phù hợp trong quá trình ban hành các QĐQLNN mang tính quy phạm. Tuy cuốn sách Reasonnableness and law do ba tác giả Giorgio Bongiovanni - Giovanni Sartor - Chiara Valentini làm chủ biên và trong sách cũng có nhiều bài viết của các tác giả này nhưng sách Reasonnableness and law chưa thống nhất đưa ra một hệ thống các tiêu chí nhằm đánh giá tính hợp lý của một QĐQLNN nói chung và QĐQLNN của CP nói riêng. Một số công trình không đề cập vấn đề đảm bảo tính hợp pháp, tính hợp lý của QĐQLNN mà chỉ nêu rằng trong quá trình ban hành QĐQLNN phải đảm bảo một số tiêu chí nhất định.