Khóa luận tốt nghiệp về lý thuyết và thực tiễn thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện

Khóa luận tốt nghiệp nghiên cứu tốt nghiệp mortgaging the off plan property theory and practice, vận dụng lý thuyết vào thực tế, đề xuất giải pháp cụ thể cho vấn đề .

• Tác giả: Nguyễn Vũ Phương Anh
• Người hướng dẫn: PHD. Giảng viên Nguyễn Thị Phương Châm
• Trường học: Vietnam National University Hanoi School of Law
• Chuyên ngành: Law
• Đề tài: Thế Chấp Bất Động Sản Chưa Hoàn Thiện - Lý Thuyết Và Thực Tiễn
• Loại tài liệu: graduation paper
• Năm xuất bản: 2022
• Địa điểm: Hà Nội

Mục lục chi tiết

• COMMITMENT
• TABLE OF CONTENTS
• 1. INTRODUCTION
• 1.1. Rationale of the study
• 1.2. Research objects and scope of the study
• 1.3. Organisation of the study
• 2. SOME THEORETICAL ISSUES RELATED TO MORTGAGE OF OFF- PLAN PROPERTIES
• 2.1. The concept, nature and role of mortgage
• 2.1.1. The concept of mortgage
• 2.1.2. The nature of mortgage
• 2.1.3. The role of mortgage
• 2.1.3.1. Empowering more creditor's rights
• 2.1.3.2. Enhance the debtor's willing to fulfill obligations
• 2.1.3.3. Ensuring the safety of the credit institution system and promoting credit activities
• 2.2. Concepts and constitutive elements of off-planed assets
• 2.2.1. Concepts
• 2.2.2. Constitutive elements of off-planed assets
• 2.3. Specific legal issues
• 3. VIETNAMESE LAW ON MORTGAGE OF OFF-PLAN PROPERTIES
• 3.1. History of formation and development of Vietnamese law on mortgage of off-plan properties
• 3.1.1. Feudal and French colonial period
• 3.1.2. The period from 1945 to 1995
• 3.1.3. The period from 1995 to 2015
• 3.1.4. Current Vietnamese law
• 3.1.4.1. Overview of current Vietnamese law
• 3.1.4.2. Problems and limitations in regulations
• 4. APPLICATION OF THE LAW IN PRACTICE AND RECOMMENDATIONS
• 4.1. Application of the law in practice

Tóm tắt

I. Tổng quan về lý thuyết thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện

Thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện là một khái niệm quan trọng trong lĩnh vực tài chính và pháp luật. Nó liên quan đến việc sử dụng tài sản chưa hoàn thiện làm bảo đảm cho các nghĩa vụ tài chính. Khái niệm này không chỉ ảnh hưởng đến các giao dịch tài chính mà còn có tác động lớn đến sự phát triển của thị trường bất động sản. Việc hiểu rõ về lý thuyết này giúp các bên liên quan có cái nhìn tổng quan và chính xác hơn về các rủi ro và cơ hội trong giao dịch.

1.1. Khái niệm và vai trò của thế chấp bất động sản

Thế chấp bất động sản được định nghĩa là việc sử dụng tài sản để đảm bảo cho nghĩa vụ tài chính. Vai trò của nó không chỉ là bảo vệ quyền lợi của bên cho vay mà còn thúc đẩy sự phát triển của thị trường bất động sản.

1.2. Lịch sử phát triển của thế chấp bất động sản tại Việt Nam

Lịch sử phát triển của thế chấp bất động sản tại Việt Nam đã trải qua nhiều giai đoạn, từ thời kỳ phong kiến đến hiện đại. Mỗi giai đoạn đều có những quy định pháp lý riêng, ảnh hưởng đến cách thức thực hiện thế chấp.

II. Những thách thức trong việc thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện

Việc thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện gặp phải nhiều thách thức, bao gồm các vấn đề pháp lý và thực tiễn. Các quy định hiện hành chưa hoàn thiện, dẫn đến nhiều rủi ro cho cả bên cho vay và bên vay. Điều này đòi hỏi cần có những cải cách trong hệ thống pháp luật để bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan.

2.1. Rủi ro pháp lý trong thế chấp bất động sản

Rủi ro pháp lý là một trong những thách thức lớn nhất trong việc thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện. Các quy định không rõ ràng có thể dẫn đến tranh chấp và thiệt hại cho các bên.

2.2. Khó khăn trong việc định giá tài sản chưa hoàn thiện

Định giá tài sản chưa hoàn thiện là một vấn đề phức tạp. Việc xác định giá trị thực tế của tài sản có thể gặp khó khăn do thiếu thông tin và tiêu chuẩn đánh giá.

III. Phương pháp cải thiện quy trình thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện

Để cải thiện quy trình thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện, cần áp dụng các phương pháp pháp lý và thực tiễn hiệu quả. Việc hoàn thiện các quy định pháp luật và tăng cường sự minh bạch trong giao dịch là rất cần thiết. Các bên liên quan cũng cần có sự hợp tác chặt chẽ để giảm thiểu rủi ro.

3.1. Cải cách pháp lý trong quy định thế chấp

Cải cách pháp lý là cần thiết để tạo ra một khung pháp lý rõ ràng hơn cho việc thế chấp bất động sản. Điều này sẽ giúp bảo vệ quyền lợi của các bên và giảm thiểu tranh chấp.

3.2. Tăng cường đào tạo và nâng cao nhận thức

Đào tạo và nâng cao nhận thức cho các bên liên quan về quy trình thế chấp là rất quan trọng. Điều này giúp họ hiểu rõ hơn về quyền lợi và nghĩa vụ của mình trong giao dịch.

IV. Ứng dụng thực tiễn của thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện

Thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện đã được áp dụng trong nhiều giao dịch thực tiễn. Tuy nhiên, việc áp dụng này vẫn còn nhiều hạn chế. Các bên cần phải nắm rõ các quy định và thực tiễn để đảm bảo quyền lợi của mình trong giao dịch.

4.1. Các trường hợp thực tiễn thành công

Có nhiều trường hợp thành công trong việc thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện, cho thấy tính khả thi của phương pháp này trong thực tiễn.

4.2. Những bài học từ các giao dịch thất bại

Các giao dịch thất bại trong việc thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện cung cấp nhiều bài học quý giá cho các bên liên quan, giúp họ rút ra kinh nghiệm và cải thiện quy trình.

V. Kết luận và triển vọng tương lai của thế chấp bất động sản

Kết luận, thế chấp bất động sản chưa hoàn thiện là một lĩnh vực đầy tiềm năng nhưng cũng không ít thách thức. Việc cải thiện quy trình và quy định pháp lý sẽ giúp thúc đẩy sự phát triển của thị trường bất động sản. Tương lai của thế chấp bất động sản phụ thuộc vào sự hợp tác giữa các bên và sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật.

5.1. Tương lai của thế chấp bất động sản tại Việt Nam

Tương lai của thế chấp bất động sản tại Việt Nam hứa hẹn sẽ có nhiều thay đổi tích cực nếu các quy định pháp lý được cải thiện.

5.2. Những xu hướng mới trong thế chấp bất động sản

Xu hướng mới trong thế chấp bất động sản sẽ tập trung vào việc sử dụng công nghệ để cải thiện quy trình và tăng cường tính minh bạch trong giao dịch.

Nội dung chính

Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu

Trong nền kinh tế thị trường hiện đại và sự chuyển dịch của nền kinh tế tri thức từ cuối thế kỷ XX sang thế kỷ XXI, các nguồn lực vật chất hiện hữu dần tiếp cận giới hạn khai thác, đòi hỏi các công cụ pháp lý và tài chính phải liên tục đổi mới để khơi thông các nguồn vốn tiềm năng. Tài sản hình thành trong tương lai (off-plan assets) đã trở thành một đối tượng quan trọng nhằm thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư xây dựng, kinh doanh bất động sản và hoạt động tín dụng ngân hàng. Tuy nhiên, do bản chất tài sản chưa hiện hữu đầy đủ về mặt vật chất hoặc chưa hoàn tất quyền sở hữu tại thời điểm giao dịch, các giao dịch thế chấp loại tài sản này luôn tiềm ẩn rủi ro pháp lý cao cho các bên tham gia.

Mặc dù có vai trò kinh tế then chốt, tình hình nghiên cứu về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai tại Việt Nam vẫn còn tương đối khiêm tốn so với các quan hệ pháp luật khác. Một số công trình tiêu biểu đi trước đã tiếp cận đề tài ở các góc độ chuyên biệt, bao gồm: luận văn thạc sĩ của Nguyễn Thanh Thúy (2014) về Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam; luận văn thạc sĩ của Nguyễn Hoàng (2015) về Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam hiện hành; luận văn thạc sĩ của Hoàng Thị Hải Hà (2015) về Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam; và bài viết của Trần Văn Từ (2022) trên Tạp chí Tòa án về Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm đối với loại động sản đặc thù là tàu bay, tàu biển hình thành trong tương lai. Nhận thấy phần lớn các nghiên cứu trước đây chỉ giải quyết từng phần độc lập, tác giả Nguyễn Vũ Phương Anh thực hiện khóa luận tốt nghiệp với đề tài "Mortgaging the off-plan property – Theory and Practice" nhằm cung cấp một hệ thống lập luận pháp lý toàn diện từ lý thuyết đến thực tiễn.

Mục tiêu nghiên cứu của khóa luận được xác định cụ thể qua ba nhiệm vụ:

1. Tổng thuật và làm rõ cơ sở lý luận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, đặt các quy định pháp luật dưới góc độ so sánh giữa hai hệ thống truyền thống là Dòng họ Dân luật (Civil Law) và Dòng họ Thông luật (Common Law).
2. Phân tích lịch sử hình thành, thực trạng và sự vận động của các quy phạm pháp luật dân sự Việt Nam về xác lập biện pháp thế chấp, hiệu lực của biện pháp bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai, từ đó chỉ ra những vướng mắc, hạn chế quy định.
3. Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật trong hoạt động xét xử và thi hành, phân tích các quan điểm tranh chấp và án lệ thực tế, từ đó đề xuất các định hướng lập pháp và giải pháp ứng dụng nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam.

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai tại Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu tập trung vào các quy định của pháp luật dân sự, nhà ở, kinh doanh bất động sản và giao dịch bảo đảm từ thời kỳ lịch sử đến hệ thống pháp luật hiện hành (trọng tâm là Bộ luật Dân sự năm 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành), cùng thực tiễn áp dụng tại các tổ chức tín dụng và hệ thống Tòa án nhân dân.

Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Khóa luận xây dựng nền tảng lý luận dựa trên học thuyết vật quyền (jus in re) và trái quyền (jus ad rem) có nguồn gốc từ Luật La Mã cổ đại thời Hoàng đế Justinian (thế kỷ VI), được kế thừa và phát triển sâu rộng trong hệ thống Civil Law châu Âu lục địa. Quyền bảo đảm thực chất (sûreté réelle) được xác định là quyền trực tiếp và tức thời của chủ nợ trên tài sản do bên bảo đảm dùng để cam kết thực hiện nghĩa vụ, tạo cho bên nhận bảo đảm các đặc quyền: quyền định đoạt giá trị kinh tế của tài sản, quyền truy đòi tài sản (right of following) ngay cả khi tài sản chuyển giao cho người khác, và quyền ưu tiên thanh toán (right of precedence) dựa trên nguyên tắc công khai thứ tự đăng ký.

Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật và án lệ được tác giả sử dụng làm căn cứ phân tích bao gồm:

• Bộ luật Dân sự năm 2015 (các Điều 108, 119, 292, 293, 297, 303, 306, 317, 400); Bộ luật Dân sự năm 2005; Bộ luật Dân sự năm 1995.
• Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 (Điểm c Khoản 3 Điều 104).
• Luật Nhà ở năm 2014 (Điều 148); Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014; Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2019).
• Nghị định số 102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm; Nghị định số 139/2017/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong đầu tư xây dựng, kinh doanh bất động sản; Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm.
• Các Thông tư chuyên ngành: Thông tư số 08/2018/TT-BTP, Thông tư số 06/2020/TT-BTP, Thông tư số 01/2019/TT-BTP, Thông tư số 07/2019/TT-BTP, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN và Quyết định số 217/QĐ-NH1 năm 1996 của Ngân hàng Nhà nước.
• Án lệ số 43/2021/AL của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao.

Phương pháp nghiên cứu được triển khai đồng bộ gồm:

• Phương pháp nghiên cứu lý thuyết: Phân tích các khái niệm pháp lý, cấu thành tài sản, bản chất của quan hệ bảo đảm vật quyền.
• Phương pháp phân tích quy phạm (Normative Analysis): Đối chiếu, mổ xẻ nội dung các điều luật để phát hiện xung đột và lỗ hổng pháp lý.
• Phương pháp lịch sử: Rà soát quá trình tiến hóa của pháp luật bảo đảm qua các thời kỳ phong kiến, Pháp thuộc, giai đoạn 1945–1995 và 1995–2015.
• Phương pháp luật học so sánh (Comparative Jurisprudence): Đặt các thiết chế bảo đảm của hệ thống Civil Law cạnh Common Law (Anh, Mỹ) và kinh nghiệm tư pháp của Nhật Bản.
• Phương pháp tổng hợp: Tổng kết số liệu xét xử thực tế và báo cáo thực tiễn thi hành án để đưa ra các kiến nghị hoàn thiện.

Nguồn dữ liệu của nghiên cứu trích xuất từ các văn bản quy phạm pháp luật, kỷ yếu hội thảo khoa học của Bộ Tư pháp, Tổng cục Thi hành án dân sự, Đại học Luật Hà Nội, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tạp chí Tòa án, tạp chí Tài chính, từ điển chuyên ngành (Black's Law Dictionary, Từ điển Hán Việt của Đào Duy Anh) và tài liệu pháp lý tiếng Pháp (Dalloz, Cujas).

Nội dung chính theo từng chương

Chương I: Some theoretical issues related to mortgage of off-plan properties (Một số vấn đề lý luận liên quan đến thế chấp tài sản hình thành trong tương lai)

Chương I tập trung thiết lập các khái niệm cơ bản, bản chất pháp lý và cơ chế vận hành của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai:

• Khái niệm, bản chất và vai trò của thế chấp:

  • Về ngữ nghĩa và khái niệm: Theo chiết tự Hán – Việt, "Thế" nghĩa là thay thế, "Chấp" nghĩa là nắm giữ; ghép lại là việc một bên dùng tài sản để thực hiện hoặc thay thế nghĩa vụ. Trong truyền thống Anglo-American, thế chấp gắn với thuật ngữ "dead pledge" (giao dịch chấm dứt khi nợ được thanh toán hoặc khi xử lý xong tài sản). Theo Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015, thế chấp là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận thế chấp.
  • Về bản chất: Thế chấp là quan hệ mà chủ sở hữu tự hạn chế quyền sở hữu tuyệt đối của mình, trao cho bên nhận thế chấp quyền vật quyền đối với giá trị kinh tế của tài sản nhằm bảo đảm nghĩa vụ, trong khi bên thế chấp vẫn giữ quyền khai thác, sử dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức.
  • Về vai trò: (1) Tăng cường quyền năng cho chủ nợ thông qua quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán; (2) Nâng cao ý thức và trách nhiệm trả nợ của bên có nghĩa vụ; (3) Bảo đảm an toàn cho hệ thống các tổ chức tín dụng, thúc đẩy lưu thông nguồn vốn trong nền kinh tế.

• Khái niệm và cấu thành của tài sản hình thành trong tương lai: Căn cứ Khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch. Hai yếu tố cấu thành bắt buộc gồm:

  • Yếu tố vật chất: Tài sản chưa hoàn thiện về mặt hình thể vật lý tại thời điểm ký kết hợp đồng nhưng chắc chắn sẽ hình thành trong tương lai.
  • Yếu tố pháp lý: Tài sản có thể đã hoặc đang hoàn thiện về mặt vật lý nhưng quyền sở hữu của bên thế chấp chỉ được xác lập hợp pháp sau thời điểm giao dịch.

• Các vấn đề pháp lý cụ thể:

  • Chủ thể: Bên thế chấp (bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba dùng tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác; trách nhiệm chấm dứt sau khi xử lý xong tài sản) và Bên nhận thế chấp (chủ yếu là ngân hàng, tổ chức tín dụng có thẩm quyền cho vay).
  • Điều kiện tài sản thế chấp: Phải thuộc sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp, được phép lưu thông dân sự. Riêng với nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 yêu cầu phải có hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật được phê duyệt, hoàn thành xong phần móng và có giấy phép xây dựng. Bên mua nhà trong dự án phải có hợp đồng mua bán hợp pháp và chứng từ nộp tiền theo tiến độ.
  • Hiệu lực giữa các bên và đối kháng với người thứ ba: Hợp đồng thế chấp có hiệu lực theo thỏa thuận, thời điểm công chứng/chứng thực hoặc đăng ký. Theo Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015, hiệu lực đối kháng với người thứ ba chỉ có thể xác lập thông qua phương thức duy nhất đối với tài sản hình thành trong tương lai là đăng ký biện pháp bảo đảm (do không thể áp dụng phương thức cầm giữ vật chất).

Tiêu chí phân loại đăng ký	Đối tượng áp dụng
Bắt buộc đăng ký	- Thế chấp quyền sử dụng đất. - Thế chấp tài sản gắn liền với đất đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận. - Cầm cố/thế chấp tàu bay. - Thế chấp tàu biển.
Đăng ký theo yêu cầu	- Thế chấp động sản khác. - Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. - Bảo lưu quyền sở hữu trong mua bán tài sản.

• Xử lý tài sản thế chấp:

  • 03 Nguyên tắc xử lý: Chỉ xử lý khi có căn cứ luật định; Tôn trọng thỏa thuận của các bên (nếu không thỏa thuận được mới bán đấu giá); Tiến hành khách quan, công khai, minh bạch, chỉ xử lý lượng tài sản tương ứng nghĩa vụ bảo đảm.
  • 04 Căn cứ xử lý: Đến hạn nghĩa vụ bị vi phạm; Vi phạm trước hạn theo thỏa thuận hoặc luật định (như sử dụng vốn sai mục đích); Xử lý để thực hiện nghĩa vụ khác theo quy định; Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận.
  • Phương thức xử lý (Điều 303 BLDS 2015 & Nghị định 11/2012/NĐ-CP): Bán đấu giá, bên nhận bảo đảm tự bán, bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế nghĩa vụ, hoặc chuyển nhượng hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai.
  • Thứ tự ưu tiên thanh toán: Xác định theo nguyên tắc công khai và thời gian đăng ký biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng.

• So sánh hệ thống Civil Law và Common Law về giao dịch bảo đảm:

Nội dung so sánh	Hệ thống Dân luật (Civil Law)	Hệ thống Thông luật (Common Law)
Triết lý tiếp cận	Trung thành với học thuyết vật quyền và trái quyền; nhấn mạnh tính ổn định xã hội.	Đề cao hiệu quả kinh tế và tính linh hoạt trong hoạt động kinh doanh thương mại.
Đối tượng thế chấp	Truyền thống chỉ thừa nhận bất động sản là đối tượng của thế chấp (hypotheca).	Thừa nhận cả bất động sản và động sản đều có thể là đối tượng thế chấp (mortgage).
Quyền năng của chủ nợ	Quyền yêu cầu xử lý tài sản thông qua thủ tục tư pháp hoặc thỏa thuận hạn chế.	Trao quyền năng rất mạnh: quyền chiếm giữ danh nghĩa (title), quyền tịch thu (foreclosure) và ưu tiên tuyệt đối.

Chương II: Vietnamese law on mortgage of off-plan properties (Pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai)

Chương II tái hiện tiến trình lập pháp và phân tích các bất cập trong hệ thống văn bản quy phạm hiện hành của Việt Nam:

• Lịch sử hình thành và phát triển qua các giai đoạn:

  • Thời kỳ phong kiến và Pháp thuộc: Thời phong kiến (Bộ luật Hồng Đức, Gia Long) quy định sơ lược, chưa rõ nét. Thời Pháp thuộc xuất hiện Dân luật Nam Kỳ (1883), Dân luật Bắc Kỳ (1931), Dân luật Trung Kỳ (1936) và Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925, ghi nhận khái niệm thế chấp bất động sản hiện hữu và quyền "để đương", chịu ảnh hưởng trực tiếp từ Bộ luật Dân sự Pháp. Chưa ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai.
  • Thời kỳ 1945–1995: Điều chỉnh bằng các văn bản dưới luật. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 quy định 03 biện pháp (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh). Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 quy định 04 biện pháp (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, đặt cọc). Bộ luật Dân sự năm 1995 mở rộng lên 07 biện pháp bảo đảm.
  • Thời kỳ 1995–2015: Bước chuyển biến lớn khi Bộ luật Dân sự năm 2005 lần đầu đưa ra khái niệm "vật hình thành trong tương lai" (Điều 320). Quyết định số 217/QĐ-NH1 năm 1996 giới hạn thế chấp chỉ bằng bất động sản của chính người vay. Thông tư số 07/2003/TT-NHNN mở rộng tài sản hình thành trong tương lai gồm hoa lợi, lợi tức, công trình xây dựng. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã mở rộng phạm vi áp dụng cho cả động sản và bất động sản hình thành từ vốn vay hoặc đang trong quá trình tạo lập hợp pháp.

• Thực trạng pháp luật hiện hành và 03 nhóm hạn chế, bất cập:

  1. Thiếu thống nhất về căn cứ xóa đăng ký thế chấp tàu bay hình thành trong tương lai: Khoản 6 Điều 32 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2019) chỉ quy định 05 trường hợp xóa đăng ký thế chấp tàu bay. Trong khi đó, Khoản 1 Điều 21 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP lại liệt kê tới 10 trường hợp xóa đăng ký biện pháp bảo đảm áp dụng chung, dẫn tới xung đột trong áp dụng văn bản luật và nghị định.
  2. Chế tài xử phạt vi phạm hành chính trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai chưa đủ sức răn đe: Theo Nghị định số 139/2017/NĐ-CP, mức phạt tiền cao nhất cho các hành vi bị nghiêm cấm trong kinh doanh bất động sản chỉ dừng lại ở mức 300 triệu đồng. So với quy mô lợi nhuận hàng trăm hoặc hàng nghìn tỷ đồng tại các dự án bất động sản, mức phạt này quá thấp, dẫn đến việc chủ đầu tư chấp nhận nộp phạt để lách luật, gây rủi ro nghiêm trọng cho người mua và ngân hàng nhận thế chấp.
  3. Quy định thiếu đồng thuận về xác định giá trị tài sản bảo đảm: Khoản 2 Điều 306 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định việc định giá tài sản bảo đảm phải "khách quan, phù hợp với giá thị trường". Tuy nhiên, điều luật không làm rõ quy định này có bắt buộc áp dụng khi các bên tự thỏa thuận giá hay không, đặc biệt trong trường hợp giá thỏa thuận thấp hơn rõ rệt so với thị trường; đồng thời Khoản 3 Điều 306 chỉ quy định bồi thường thiệt hại đối với tổ chức định giá chuyên nghiệp.

Chương III: Application of the law in practice and recommendations (Thực tiễn áp dụng pháp luật và kiến nghị hoàn thiện)

Chương III đi sâu vào thực tiễn tranh chấp tại Tòa án và đề xuất các giải pháp lập pháp cụ thể:

• Thực tiễn áp dụng pháp luật và vướng mắc xét xử:

  • Quan điểm về thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba: Một số Tòa án vẫn giữ quan điểm cho rằng việc dùng tài sản của mình thế chấp cho khoản vay của người khác là quan hệ "bảo lãnh" và bắt buộc lập hợp đồng 3 bên (bên bảo đảm, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh), dẫn đến nguy cơ hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu, gây rủi ro lớn cho các tổ chức tín dụng.
  • Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa tổ chức tín dụng và chủ nợ tạo lập tài sản: Xuất hiện xung đột quan điểm khi xử lý tài sản là công trình xây dựng: một số Tòa án ưu tiên cho tổ chức tín dụng đã đăng ký thế chấp trước, nhưng một số Tòa án khác lại chấp nhận yêu cầu ưu tiên thanh toán trước của nhà thầu thi công hoặc bên cung ứng vật liệu xây dựng (các chủ thể bỏ chi phí tạo lập nên tài sản).
  • Xác định thẩm quyền Tòa án theo lãnh thổ: Nhiều Tòa án không chấp nhận thỏa thuận lựa chọn Tòa án nơi đặt trụ sở/chi nhánh của tổ chức tín dụng trong hợp đồng tín dụng/thế chấp, mà yêu cầu vụ án phải do Tòa án nơi có bất động sản hoặc nơi cư trú của bị đơn thụ lý giải quyết.
  • Thực trạng áp dụng án lệ: Số lượng án lệ về giao dịch bảo đảm còn hạn chế. Dữ liệu từ Cổng thông tin điện tử Tòa án nhân dân tính đến ngày 20/03/2019 ghi nhận toàn quốc có 275 bản án/quyết định của TAND cấp huyện và 88 bản án/quyết định của TAND cấp tỉnh có áp dụng án lệ trong lĩnh vực dân sự.
  • Phân tích Án lệ số 43/2021/AL: Vụ án tranh chấp giữa Ngân hàng và bà L (bên thế chấp), liên quan đến căn nhà số 26Đ và 20/2T mua từ ông K và bà H. Bà L mới thanh toán 3 tỷ đồng, còn nợ 2,5 tỷ đồng nhưng đã được sang tên Giấy chứng nhận quyền sở hữu và đem thế chấp ngân hàng. Án lệ khẳng định: Do bà L đã được cấp Giấy chứng nhận hợp pháp từ ngày 07/11/2008 và việc thế chấp có công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm đầy đủ nên hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật; Tòa cấp phúc thẩm tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp là sai. Việc bên bán chưa nhận đủ tiền phải được giải quyết bằng một vụ án dân sự khác đòi nợ, không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của quan hệ thế chấp hợp pháp.
  • Kinh nghiệm tư pháp quốc tế: Khóa luận dẫn chứng Tòa án Tối cao Nhật Bản đã sử dụng án lệ để giải thích và mở rộng phạm vi tài sản bảo đảm bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, khắc phục khoảng trống của Bộ luật Dân sự Nhật Bản.

• 05 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật:

  1. Pháp điển hóa Luật Giao dịch bảo đảm: Cần xây dựng và ban hành một đạo luật riêng biệt thống nhất (Luật Giao dịch bảo đảm hoặc Luật Đăng ký biện pháp bảo đảm) để gom các quy định phân tán tại nhiều luật chuyên ngành về một mối, thay thế hiệu lực của các nghị định hiện hành.
  2. Quy định minh thị đặc quyền vật quyền bảo đảm: Luật hóa rõ ràng quyền truy đòi tài sản và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm đối với bất kỳ chủ nợ nào khác; ghi nhận quyền chủ động xử lý tài sản của chủ nợ khi các bên không thỏa thuận được phương thức xử lý.
  3. Bổ sung hướng dẫn chuyên biệt cho tài sản đặc thù: Bổ sung quy định cụ thể về thế chấp tàu bay, tàu biển hình thành trong tương lai vào Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 01/2019/TT-BTP nhằm lấp đầy các khoảng trống pháp lý đối với loại động sản đặc thù này.
  4. Sửa đổi quy định định giá tài sản tại Điều 306 BLDS 2015: Tiếp cận theo tinh thần Điểm c Khoản 3 Điều 104 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015. Theo đó, Tòa án chỉ can thiệp vào giá trị tài sản do các bên thỏa thuận khi có căn cứ chứng minh các bên cố tình định giá thấp hơn giá thị trường nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc người thứ ba, hoặc khi tổ chức thẩm định giá có hành vi vi phạm pháp luật.
  5. Nâng cao chất lượng và tính độc lập của Thẩm phán: Tăng cường đào tạo chuyên môn, kỹ năng giải thích áp dụng pháp luật và viện dẫn án lệ cho đội ngũ thẩm phán thay vì thụ động chờ đợi văn bản hướng dẫn; đồng thời cải thiện chế độ đãi ngộ để nâng cao tính liêm chính và độc lập xét xử.

Kết quả và đóng góp

Khóa luận đạt được các kết quả cụ thể sau:

• Hệ thống hóa toàn diện cơ sở lý luận về quyền bảo đảm thực chất (sûreté réelle), phân tích chi tiết hai yếu tố cấu thành (vật chất và pháp lý) của tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật Việt Nam và luật so sánh.
• Phân tích tiến trình lịch sử pháp luật từ thời phong kiến, Pháp thuộc đến các Bộ luật Dân sự 1995, 2005, 2015 và các Nghị định 163/2006, 11/2012, 102/2017.
• Chỉ ra 03 bất cập lập pháp nổi cộm: (1) Sự vênh nhau giữa Luật Hàng không dân dụng (05 trường hợp) và Nghị định 102/2017/NĐ-CP (10 trường hợp) về xóa thế chấp tàu bay; (2) Chế tài xử phạt vi phạm kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai tối đa 300 triệu đồng tại Nghị định 139/2017/NĐ-CP là quá thấp; (3) Điểm mờ trong quy định định giá tài sản bảo đảm tại Điều 306 Bộ luật Dân sự năm 2015.
• Cung cấp số liệu áp dụng án lệ toàn quốc tính đến ngày 20/03/2019 (275 bản án cấp huyện, 88 bản án cấp tỉnh) và mổ xẻ chi tiết nội dung Án lệ số 43/2021/AL để làm rõ giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản chưa hoàn tất nghĩa vụ tài chính với bên bán.
• Đề xuất hệ thống 05 nhóm giải pháp hoàn thiện thể chế và nâng cao năng lực áp dụng pháp luật mang tính khả thi cao.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

• Hạn chế: Khóa luận thừa nhận số lượng công trình nghiên cứu và số lượng án lệ được công bố về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai tại thời điểm thực hiện (năm 2022) còn khá hạn chế. Thực tiễn xét xử các vụ án tranh chấp liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai trên thực tế chưa thực sự phong phú về mặt lập luận của Thẩm phán mà phần lớn chỉ dừng lại ở việc viện dẫn quy định sẵn có.
• Hướng nghiên cứu tiếp theo: Tiếp tục nghiên cứu sâu hơn về cơ chế giao dịch bảo đảm đối với các loại tài sản vô hình, quyền tài sản phái sinh và các loại động sản đặc thù (tàu bay, tàu biển) hình thành trong tương lai; theo dõi tiến trình xây dựng Luật Giao dịch bảo đảm riêng biệt tại Việt Nam.

Giá trị tham khảo

Khóa luận là nguồn tài liệu hữu ích cho:

• Sinh viên, học viên cao học và nghiên cứu sinh chuyên ngành Luật Dân sự, Luật Kinh tế, Luật Tài chính – Ngân hàng làm tài liệu tham khảo cho các đề tài về hợp đồng bảo đảm, quyền tài sản và thực tiễn xét xử tín dụng.
• Cán bộ pháp chế tại các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng trong việc thẩm định điều kiện pháp lý của dự án nhà ở hình thành trong tương lai, quản trị rủi ro khi lập hợp đồng thế chấp cho người thứ ba và đăng ký biện pháp bảo đảm.
• Thẩm phán, Thư ký Tòa án, Kiểm sát viên và Luật sư trong việc tham khảo lập luận áp dụng Án lệ số 43/2021/AL và xử lý các xung đột về thẩm quyền lãnh thổ, thứ tự ưu tiên thanh toán chi phí tạo lập tài sản.

Câu hỏi thường gặp

1. Thế nào là tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành? Theo Khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015, tài sản hình thành trong tương lai gồm hai loại: (1) Tài sản chưa hình thành (chưa hoàn thiện về mặt vật lý tại thời điểm ký kết hợp đồng); và (2) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch. Tài sản này được xác định dựa trên hai yếu tố: yếu tố vật chất (chắc chắn sẽ hoàn thành trong tương lai) và yếu tố pháp lý (quyền sở hữu được xác lập hợp pháp sau thời điểm giao dịch).

2. Tại sao đối với tài sản hình thành trong tương lai, đăng ký biện pháp bảo đảm là phương thức duy nhất để xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba? Theo Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015, hiệu lực đối kháng với người thứ ba phát sinh qua hai phương thức: cầm giữ/chiếm giữ tài sản hoặc đăng ký biện pháp bảo đảm. Do tài sản hình thành trong tương lai chưa hiện hữu đầy đủ về mặt vật chất hoặc chưa hoàn tất quyền sở hữu, bên nhận bảo đảm không thể thực hiện hành vi chiếm giữ hay nắm giữ vật chất. Do đó, đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là phương thức khả thi và bắt buộc duy nhất để công khai quyền ưu tiên.

3. Khóa luận chỉ ra điểm xung đột nào giữa Luật Hàng không dân dụng và Nghị định 102/2017/NĐ-CP? Khoản 6 Điều 32 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2019) chỉ quy định 05 trường hợp xóa đăng ký thế chấp tàu bay. Ngược lại, Khoản 1 Điều 21 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP quy định tới 10 trường hợp xóa đăng ký biện pháp bảo đảm, tạo ra sự thiếu thống nhất giữa luật chuyên ngành và nghị định hướng dẫn chung về thế chấp tàu bay hình thành trong tương lai.

4. Án lệ số 43/2021/AL giải quyết vấn đề gì trong quan hệ thế chấp bất động sản? Án lệ số 43/2021/AL khẳng định tính hợp pháp và hiệu lực của hợp đồng thế chấp giữa Ngân hàng và người mua nhà (bà L) đã được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu và hoàn tất thủ tục đăng ký thế chấp, dù bà L chưa thanh toán đủ số tiền mua nhà cho người bán ban đầu. Tranh chấp về số tiền mua bán nhà còn nợ phải được giải quyết trong một vụ án dân sự riêng biệt, không phải là căn cứ để tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp của ngân hàng.

5. Tác giả đề xuất định hướng sửa đổi quy định định giá tài sản bảo đảm tại Điều 306 Bộ luật Dân sự năm 2015 như thế nào? Tác giả kiến nghị sửa đổi Điều 306 theo tinh thần Điểm c Khoản 3 Điều 104 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015: Pháp luật cần tôn trọng sự thỏa thuận về giá của các bên; cơ quan nhà nước/Tòa án chỉ can thiệp khi các bên cố tình định giá tài sản thấp hơn giá thị trường nhằm trốn tránh nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước hoặc bên thứ ba, hoặc khi tổ chức định giá chuyên nghiệp có sai phạm trong quá trình thẩm định.

Kết luận

Khóa luận tốt nghiệp "Mortgaging the off-plan property – Theory and Practice" của tác giả Nguyễn Vũ Phương Anh là công trình nghiên cứu pháp lý có kết cấu chặt chẽ, kết hợp hài hòa giữa phân tích lý luận vật quyền và đánh giá thực tiễn lập pháp tại Việt Nam. Khóa luận đã làm rõ các yếu tố cấu thành, điều kiện xác lập và cơ chế xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai, đồng thời chỉ ra những lỗ hổng quy phạm về chế tài hành chính, định giá tài sản và đăng ký bảo đảm tàu bay. Các đề xuất của khóa luận về việc pháp điển hóa Luật Giao dịch bảo đảm và hoàn thiện cơ chế giải thích án lệ mang lại giá trị tham khảo thiết thực cho công tác lập pháp và hoạt động nghiệp vụ ngân hàng.

Trích đoạn nội dung tài liệu

VIETNAM NATIONAL UNIVERSITY HANOI SCHOOL OF LAW NGUYỄN VŨ PHƯƠNG ANH MORTGAGING THE OFF–PLAN PROPERTY – THEORY AND PRACTICE GRADUATION PAPER Science Instructor: PHD. LECTURER NGUYỄN THỊ PHƯƠNG CHÂM Ha Noi – 2022 1 VIETNAM NATIONAL UNIVERSITY HANOI SCHOOL OF LAW NGUYỄN VŨ PHƯƠNG ANH MORTGAGING THE OFF–PLAN PROPERTY – THEORY AND PRACTICE GRADUATION PAPER Science Instructor: PHD. LECTURER NGUYỄN THỊ PHƯƠNG CHÂM Ha Noi – 2022 2 COMMITMENT I hereby declare that this graduation paper is my own research. The documents and materials used in the report have clear sources, the research results are my honest work.

I sincerely thank! STUDENT Nguyễn Vũ Phương Anh 3 TABLE OF CONTENTS INTRODUCTION. Rationale of the study. Research objects and scope of the study. Organisation of the study.

SOME THEORETICAL ISSUES RELATED TO MORTGAGE OF OFF- PLAN PROPERTIES. The concept, nature and role of mortgage. The concept of mortgage. The nature of mortgage.

The role of mortgage. Empowering more creditor's rights. Enhance the debtor's willing to fulfill obligations. Ensuring the safety of the credit institution system and promoting credit activities 14 2.

Concepts and constitutive elements of off-planed assets. Constitutive elements of off-planed assets. Specific legal issues. Basis for establishing mortgage.

Effect of the mortgage security measure between the parties. Effect against third party. Termination of mortgage. Realization of the property.

Principles of realization. Legal basements for realization. A secured obligation is breached when due. When the secured obligation is breached ahead of time due to the agreement of the parties in the contract or provided for by law.

The law stipulates that the mortgaged property must be disposed of in order for the mortgagor to perform other obligations. Other cases as agreed by the parties or prescribed by law. Method of realization. Order of priority of payment.

The differences between the two systems Common Law and Civil Law. VIETNAMESE LAW ON MORTGAGE OF OFF-PLAN PROPERTIES. History of formation and development of Vietnamese law on mortgage of off-plan properties. Feudal and French colonial period.

The period from 1945 to 1995. The period from 1995 to 2015. Current Vietnamese law. Overview of current Vietnamese law.

Problems and limitations in regulations. APPLICATION OF THE LAW IN PRACTICE AND RECOMMENDATIONS. Application of the law in practice. Rationale of the study Until the new concept of the knowledge economy and the strong rise of science and technology in the 90s of the last century to the early years of the twenty-first century, especially in the era of the Second Industrial Revolution.

As the material resources get closer and closer to the limit, the limitless resource of knowledge is increasingly asserted. Off-plan assets are considered creating an important factor to promote the development of the economy. On the basis of studying the provisions of the law on mortgage of off-plan properties in order to understand the nature of mortgage, inadequacies and limitations in the provisions of the law and the application of the provisions of the law. Law to find solutions, thereby proposing to improve Vietnamese law on mortgage of off-plan properties, proposing specific solutions in the application of the law on mortgage of off-plan properties.

Therefore, the topic " Mortgaging the off-plan property - Theory and Practice" will partly provide a system of legal arguments to promote the practice of mortgaging off-plan property in Vietnam. Research situation In general, the research works related to mortgage of off-plan assets are still quite modest compared to those of other legal relationships. The topic mortgage of off-plan properties has been studied in the following studies. - Nguyễn Thanh Thúy (2014), Master thesis, Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam.

- Nguyễn Hoàng (2015), Master thesis, Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam hiện hành. 6 - Hoàng Thị Hải Hà (2015), Master thesis, Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam. - Trần Văn Từ (2022), “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm đối với loại động sản đặc thù là tàu bay, tàu biển hình thành trong tương lai”, The Court Journal. In addition, mortgaging of off-plan assets is also studied as part of an independent topic, not a complete one.

It can be seen that the number of studies on the mortgage of off-plan properties is restricted. Research aims Providing an overview study on mortgage of off-plan properties, putting such provisions of the two legal systems Common Law and Civil Law under the perspective of comparative law. Researching the regulations and movement in the provisions of Vietnam's civil law on mortgage of properties formed in the future, including setting up a mortgage, the legal effect of the mortgage measure, and handling assets. Compare, contrast and give suggestions and solutions.

Research objects and scope of the study The graduation paper focuses on researching theoretical and practical issues of applying the law on mortgage of off-plan properties in Vietnam. The first is to clarify concepts, contents and compare and contrast relevant theoretical issues. Next, the graduation paper analyzes the current situation of law application in Vietnam, points out the shortcomings, proposes amendments in line with legal practice. Research methods The graduation paper uses theoretical research methods, normative analysis methods, historical methods, comparative jurisprudence methods, and synthetic methods to solve problems in the most reasonable and clear way.

Organisation of the study The following chapters will be listed correspondingly in this research. Some theoretical issues related to mortgage of off-plan properties Chapter II. Vietnamese law on mortgage of off-plan properties Chapter III. Application of the law in practice and recommendations 8 CHAPTER I.

SOME THEORETICAL ISSUES RELATED TO MORTGAGE OF OFF-PLAN PROPERTIES A. Theoretical background In the 6th century, the theory of property rights appeared and was used in ancient Roman law. Scholars from the time of the emperor Justinian have considered the doctrine of jus in re – jus ad rem as the model when designing law. According to the development of the history of civil law to the present, in general, the laws of countries have been affected by Civil Law.

A property right (jus in re) is a concept of Latin law, used to refer to a right that can be exercised directly and immediately on an object.1 The property rights relationship is built from two components: the subject of the right (human) and the object of the right (thing). That relationship operates outside the role of another subject, especially without the cooperation or assistance of another subject. A lien / A secure property right (in French: sûreté réelle) is a legal claim on an asset. It indicates the direct – and – immediate rights of holder on the assest that its owner used to guarantee the performance of an obligation.

Secure property rights is considered as a measure that increases the bondholder's power, without depending on others, allowing the bondholder to have a special interest in the debtor's property.2 This concept also comes from the Continental European legal system. From ancient times, Roman jurists defined liens as including: sale (fiducia cum creditore) and pledge to hand (pignus), later, in the course of development, mortgage (hypotheca) was added. Terré và Ph. Théry, Droit civil- Les biens, Dalloz, Paris, 1992, tr.

Malaurie và Laurent Aynès, Droit civil-Les biens, Cujas, Paris, 1998, tr 87 và kế tiếp. 2 Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27.

3 Ngô Thu Trang, “Quyền đối với tài sản – đánh giá mức độ tiếp cận lý thuyết vật quyền và những vấn đề đặt ra”, Trang thông tin điện tử Bộ Tư pháp, https://moj.vn/UserControls/News/pFormPrint.aspx?UrlListProcess=/qt/tintuc/Lists/NghienCuuTraoDo i&ListId=75a8df79-a725-4fd5-9592-517f443c27b6&SiteId=b11f9e79-d495-439f-98e6- 9 Sale, mortgage, mortgage was approached by Roman law as a kind of security right, so it has the characteristics of a security right. Firstly, the secured recipient is completely entitled to establish a direct right to the economic value of the pledged or mortgaged property even though such property is still under the ownership of the securing party. Property rights are antagonistic and exclusive. This means that if one person has established ownership over a property of theirs, the third party will not have the right to affect, change the physical or legal state of that property without the consent of the third party.

intention of the property owner. However, with respect to the mortgage of collateral, in the event that the secured obligation is not performed or improperly performed, the secured creditor has the right to dispose of the security property to recover the debt. The right to dispose of the creditor's property was protected by Roman law, and no one had the right to stop it, not even the owner of the secured property. Secondly, the security recipient continues to hold and exercise his/her rights to the security asset even if the property has changed owner or is in the possession of another person (right of following).

Thirdly, property rights allow the right holder to exercise his or her right (priority to exercise the right) before others pursue the same benefit with the principle that "whoever declares the right first will have priority to pay". The law calls it the right of precedence. This is most evident in secured and unsecured loan transactions. The concept, nature and role of mortgage 1.

The concept of mortgage Under the perspective of Anglo-American law, mortgage is defined as “A conveyance of title to property that is given as security for the payment of a debt or 4bd81e36adc9&ItemID=2333&SiteRootID=b71e67e4-9250-47a7-96d6-64e9cb69ccf3 , truy cập ngày 19/03/2022 10 the performance of a duty and that will become void upon payment or performance according to the stipulated terms. - Also termed (archaically) dead pledge.” 4 “Dead pledge “ from mort "dead" + gage "pledge;" so called because the deal dies either when the debt is paid or when payment fails. In terms of Vietnamese semantics, "mortgage" is a Sino-Vietnamese word. In which, "Thế means instead of"5 and "Chấp is to hold and keep"6.

From that, when pairing these two words together, it can be understood that a property mortgage is a party using the property to fulfill or replace a previous obligation. 7 The concept of "mortgage" is defined by Article 317 of the 2015 Civil Code as follows: “(1) Mortgage of property means the action of a party (hereinafter referred to as the mortgagor) use his/her property to secure the performance of an obligation and not to hand over the property to the other party (hereinafter referred to as the mortgagee); (2) The mortgaged property is held by the mortgagor. The parties can agree to assign a third person to keep the mortgaged property. Therefore, the legislator implicitly asserted that a mortgage would create an object relationship where the right is exercised directly on a particular object (property).

Current Vietnamese law does not have a specific definition of secured transactions, the Civil Code 2015 only has listing-measure provisions to refer the types of security for the performance of obligations, including: 1. Pledge of property; 2. Mortgage of property; 3. Lien on property.8 It can be seen that, from the perspective of Vietnamese legislators, "mortgage" is considered as one 4 Black's Law Dictionary, 9th edition.

5 Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, tr154. 6 Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, tr394. 7 Nguyên Vũ, Những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, Báo Pháp luật, 2021, https://baophapluat.vn/bds/nhung-quy-dinh-ve-the-chap-tai-san-hinh-thanh-trong-tuong-lai- post421051.html , truy cập ngày 19/03/2022 8 Article 292, Civil Code 2015 11 of the measures to secure the performance of an obligatory obligation using assest as the collateral.