CHƯƠNG 1: TÌNH HÌNH TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 1. Khái quát về tiếp nhận pháp luật nước ngoài: 1. Thuật ngữ và khái niệm: 1. Thuật ngữ: “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài” là một hiện tượng còn gây tranh cãi, “thậm chí là tranh cãi gay gắt”9 trong giới nghiên cứu ở khắp mọi nơi trên thế giới.
Những tranh luận bất tận về hiện tượng này diễn ra trên nhiều lĩnh vực, nhưng vấn đề đầu tiên cần phải nhắc đến là cách goi tên thống nhất cho hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là thuật ngữ mà các nhà nghiên cứu luật pháp ở Việt Nam sử dụng phổ biến nhất để gọi tên hiện tượng “di chuyển của một quy tắc hoặc một hệ thống pháp luật từ quốc gia này đến quốc gia khác, hoặc từ dân tộc này đến dân tộc khác”10 theo cách định nghĩa của nhà nghiên cứu Alan Watson. Trong khoa học pháp lý, hiện tượng này có nhiều cách gọi khác nhau. Người đầu tiên đề xuất khái niệm về hiện tượng này là Alan Watson- nhà nghiên cứu lịch sử pháp luật và luật học so sánh- người đã đưa ra khái niệm legal transplant.11 Tuy nhiên, đề xuất khái niệm của Alan Watson đã nhanh chóng vấp phải sự “chỉ trích”.12 Các nhà nghiên cứu khác đã đưa ra các khái niệm mới mà theo họ là hợp lý hơn khái niệm legal transplant của Alan Watson, có thể kể đến các trường hợp tiêu biểu như “legal formants”13 của Rodolfo Sacco, “legal irritants”14 của Gunther 9 Nguyễn Đức Lam, chú thích số 4, trang 6.
10 Alan Watson, “Legal Transplants: An Approach to Comparative Law” (Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Một cách tiếp cận luật so sánh), the 2nd ed. Dịch từ nguyên bản tiếng Anh “the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another”. Tác giả trích lại từ “Thi Mai Hanh Do, “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate Solution for Defects of Legislation in VietNam”, European Scientific Journal, 11/2011, trang 52”. 11 Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 14.
12 Holger Fleischer, “Legal transplant in European Company law- The case of Fiduciary Duties” (Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty Châu Âu- Trường hợp nghĩa vụ của người được ủy thác), 2 ECFR 378 2005, p. 13 Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Coparative law” (Những thành tố pháp luật: Một cách tiếp cận năng động luật so sánh), 39 Am J.Ngoài ra các nhà nghiên cứu còn thống kê được một số thuật ngữ khác như legal transfer, legal borrowing, legal harmonization, legal adaption. Tuy nhiên, mỗi thuật ngữ chỉ thể hiện một khía cạnh, góc độ của hiện tượng tiếp nhận pháp luật.15 Trong bài viết “Contemporary legal transplants- legal families and the diffusion of (corporate) law”, tác giả Holger Spamann đã ưu tiên sử dụng thuật ngữ “diffusion”16 thay cho “legal transplants”. Tuy nhiên, việc sử dụng này không nhằm mục đích phân định sự khác biệt về ý nghĩa giữa hai thuật ngữ trên, bởi chính tác giả đã thừa nhận điều này trong bài viết của mình, mà có lẽ chỉ là cách thức dùng từ riêng của người viết.17 Rodolfo Sacco chủ trương dùng thuật ngữ “legal formants”18 thay cho “legal transplants” trong bài viết “Legal Formants: A dynamic approach to comparative law”, vì theo ông thuật ngữ “legal formants” “nắm bắt được các yếu tố về xã hội, kinh tế, chính trị, học thuyết của một hệ thống pháp luật riêng biệt”19 Trong khi đó, Gunther Teubner đề ra thuật ngữ “Legal irritant” trong tác phẩm “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”.20 Qua một số ví dụ trên, chúng ta thấy rằng cho đến ngày nay thuật ngữ “tiếp nhận pháp luật nước ngoài” vẫn chưa có một tên gọi quốc tế mang tính học thuật thống 14 Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences” (Sự kích thích pháp luật: Thiện chí trong luật của Anh hoặc làm thế nào hợp nhất pháp luật trong sự chia rẽ).
15 Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 14. 16 Holger Spamann, “Contemporary legal transplants- legal families and the diffusion of (corporate) law” (Tiếp nhận pháp luật hiện nay- những họ luật và sự phổ biến luật công ty), Discussion Paper No.Olin Center for Law, Economics and Business Fellow’s Dicussion Paper Series, Harvard Law School, 4/2009, trang 8. 17 Holger Spamann, chú thích số 16, trang 8.Trong bài viết của tác giả có đoạn “Before beginning with the detailed analysis, and previewing some of the arguments from Part III below, it will be helpful to position the analysis of this paper in relation to existing work on diffusion (“legal transplants”) in comparative law”. Cách tác giả chú thích trong đoạn văn trên đã chứng minh điều này.
18 Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Coparative law”, 39 Am J. 19 Laura-Cristiana Spătaru-Negură, “Exporting law or the use of legal transplants”. Trích dẫn từ đường link: http://cks.ro/uploads/cks_2012_articles/index.php?dir=01_legal_sciences%2F&download=cks_2012_ legal_sciences_art_085. 20 Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”, 61 Mod.
Thuật ngữ “legal transplants” do Alan Watson đưa ra vẫn còn chứa nhiều hạn chế như chưa thể hiện hết bản chất của hiện tượng, chưa thể hiện vai trò của yếu tố văn hóa đến hiện tượng này…như nhiều tác giả khác đã phân tích, tuy nhiên, chúng ta không thể phủ nhận vai trò tiên phong của nó trong việc khởi xướng việc nghiên cứu hiện tượng tiếp nhận pháp luật, khởi xướng những tranh luận chưa từng có trong lịch sử về mọi mặt của hiện tượng tuy cũ mà mới này. Tại Việt Nam, thuật ngữ “legal transplant” thường được các học giả gọi là “tiếp nhận pháp luật”. Bên cạnh đó, một số học giả lại cho rằng nên gọi thuật ngữ này là “cấy ghép pháp luật” bởi họ cho rằng legal transplant là một quá trình có sự tham gia của “bên cho, bên nhận và bên thứ ba”.21 Trong khi đó thuật ngữ tiếp nhận pháp luật chỉ đưa ra góc nhìn hiện tượng từ quốc gia tiếp nhận, chưa thể hiện được mối quan hệ với quốc gia gốc và bên thứ ba tham gia vào quá trình này. Để minh họa cho luận điểm này, nhóm học giả đưa ra hình ảnh cấy ghép trong y học, nhấn mạnh tầm quan trọng của tính tương thích giữa cơ thể của bên nhận với bộ phận được cấy ghép của bên cho đối với sự thành công của việc cấy ghép, qua đó khẳng định mối quan hệ không thể tách rời của “bên cho” và “bên nhận” trong hiện tượng legal transplant.22 Trong khi đó, theo tác giả, thuật ngữ tiếp nhận pháp luật thể hiện mối quan tâm đặc biệt của các học giả đối với giai đoạn tiếp nhận trong quá trình “legal transplant”, bởi lẽ mục đích sau cùng của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài là đưa những giá trị pháp lý tiên tiến của nhân loại vào hệ thống pháp luật của quốc gia tiếp nhận, do đó, thành công của giai đoạn tiếp nhận sẽ đánh dấu thành công của quá trình tiếp nhận pháp luật.
Bên cạnh đó, Việt Nam là một quốc gia đang trong quá trình hội nhập, chuyển đổi, do đó, việc tăng cường tiếp nhận pháp luật nước ngoài sẽ giúp giảm dần khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luật điển hình trên thế giới.23 Vì vậy, việc đưa ra thuật ngữ tiếp nhận pháp luật thể hiện quan điểm và 21 Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 14. 22 Phạm Trọng Nghĩa, chú thích số 5, trang 15. 23 Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 34. 10 mối quan tâm rất thực tế và chính xác của đa số các học giả Việt Nam hiện nay và khiến thuật ngữ tiếp nhận pháp luật trở nên rất phổ biến ở nước ta.
Như vậy, chúng ta thấy rằng vấn đề thuật ngữ tiếp nhận pháp luật nước ngoài cho đến nay vẫn còn rất nhiều tranh luận để có thể đưa ra tên gọi chuẩn xác nhất. Mỗi quan điểm đưa ra đều có lý lẽ riêng của nó, dựa trên kiến thức, kinh nghiệm của mỗi nhà nghiên cứu. Do đó, để thuận tiện trong việc nghiên cứu luận văn này, tác giả lựa chọn thuật ngữ “tiếp nhận pháp luật nước ngoài”- thuật ngữ được đa phần các nhà nghiên cứu ở Việt Nam sử dụng như đã trình bày ở trên để trình bày, nhằm tạo ra sự thống nhất trong cách gọi tên khái niệm “legal transplant”. Khái niệm: Tương tự như tên gọi, khái niệm tiếp nhận pháp luật nước ngoài có nhiều cách định nghĩa khác nhau và hiện nay vẫn chưa có cách định nghĩa thống nhất mang tính học thuật trên phạm vi thế giới.
Trong số đó, một số định nghĩa của các học giả uy tín vẫn được nhắc đến nhiều nhất như Alan Watson, Jonathan M. Miller, Garoupa và Ogus. 24 Với Alan Watson, ông định nghĩa tiếp nhận pháp luật là “sự di chuyển của một quy tắc hoặc một hệ thống pháp luật từ quốc gia này đến quốc gia khác, hoặc từ dân tộc này đến dân tộc khác”.25 Miller lại đưa ra định nghĩa có phần đơn giản hơn khi cho rằng tiếp nhận pháp luật là “sự dịch chuyển của pháp luật và các thể chế pháp lý giữa các quốc gia”26 24 Thi Mai Hanh Do, “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate Solution for Defects of Legislation in VietNam” (Tiếp nhận án lệ thông luật: Một giải pháp hợp lý cho những điểm yếu của pháp luật Việt Nam), European Scientific Journal, 11/2011, trang 52. 25 Alan Watson, Legal Transplant: An approach to Comparative Law (1993) 21.
Dịch từ nguyên bản tiếng Anh “the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another”. Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”. 26 Jonathan M Miller, “A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine, Examples to explain the Transplant Process” (Các mô hình tiếp nhận pháp luật: Sử dụng xã hội học, lịch sử pháp luật và Argentine, những ví dụ để lý giải quá trình tiếp nhận) (2003) 51 The American Journal of Coparative Law 839, 839. Dịch từ nguyên bản tiếng Anh “the movement of laws and legal institutions between states”.
Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”. 11 Garoupa và Ogus27 cũng đưa ra cho riêng mình cách định nghĩa về hiện tượng này khi cho rằng tiếp nhận pháp luật là “sự thay đổi đơn phương của một trật tự pháp lý bằng cách một nền tài phán tiếp nhận quy tắc pháp lý từ một nền tài phán khác”. Như vậy, tương tự như sự thiếu thống nhất trong cách gọi tên, việc định nghĩa thuật ngữ “tiếp nhận pháp luật” đã, đang và sẽ được các học giả tranh luận sôi nổi, với mục đích tìm cách diễn đạt tốt nhất hiện tượng “một quốc gia/dân tộc áp dụng luật hoặc các quy tắc pháp lý học tập, du nhập, mô phỏng, sao chép được từ một hệ thống pháp lý bên ngoài”.