CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ THỬ VIỆC 1. Khái niệm thử việc Từ xưa đến nay, lao động và việc làm luôn có mối quan hệ mật thiết, gắn kết song hành với nhau. Vậy làm thế nào để có thể biến hoạt động lao động của một cá nhân trở thành một việc làm có tính ổn định và tạo ra thu nhập đáp ứng cho cuộc sống của mỗi người? Vâng, để có thể đáp ứng được nhu cầu đó, mỗi cá nhân có nhu cầu về việc làm có thể tự tạo cho mình việc làm nhưng để có thể phát triển và đạt được thành công, có được những thành tựu như hiện nay của con người, thì như thế là không đủ mà còn cần có sự sáng tạo, hợp tác của nhiều người lại với nhau, tạo sự liên kết giữa cá nhân, tổ chức, toàn xã hội.
Do đó, vấn đề việc làm khôn chỉ mang tính chất cá nhân mà còn mang tính chất của tập thể, xã hội. Cũng chính vì lẽ đó mà hàng loạt doanh nghiệp được mọc lên với đủ các loại hình và quy mô khác nhau để phục vụ cho sự phát triền kinh tế mang tính đồng bộ hóa và nhiều thành phần. Để có được việc làm trong các tổ chức kinh tế doanh nghiệp này, thì điều đầu tiên mà cá nhân hay người lao động cần phải xác lập một hợp đồng lao động với tổ chức, người sử dụng lao động. Ngày nay, cùng với sự 8 phát triển của khoa học, kĩ thuật, văn hóa doanh nghiệp mà tính chất công việc ngày càng được nâng cao thì việc đòi hỏi khả năng làm việc, kỹ năng lao động, thích ứng với môi trường luôn được các nhà tuyển dụng chú trọng và có quyền được xem xét đối với mỗi ứng viên.
Do đó, việc yêu cầu, thỏa thuận các ứng viên của mình trải qua quá trính thử việc trước khi giao kết hợp đồng lao động và bắt đầu làm việc chính thức là vô cùng hợp lý và hoàn toàn có cơ sở. Vậy thử việc là gì và hiểu sao cho đúng, phù hợp với các quy định của pháp luật? Lao động là hoạt động chủ yếu, quan trọng nhất của con người, là nhân tố quyết định sự tồn tại và phát triển của đất nước cũng như nhân loại. Hoạt động này đóng vai trò then chốt trong việc nâng cao năng suất tổng hợp, chất lượng tăng trưởng và năng lực cạnh tranh của nền kinh tế. Đặc biệt trong nền kinh tế thị trường mở cửa và hội nhập, yêu cầu được đặt ra là phải phát triển một thị trường lao động đa dạng, linh hoạt, nguồn nhân lực chất lượng cao, lành nghề và giàu kỹ năng.
Với tính cấp thiết đó, hoạt động “thử việc” trở thành yêu cầu khách quan đối với NSDLĐ và NLĐ trước khi các bên thiết lập QHLĐ chính thức nhằm nâng cao kinh nghiệm, năng lực chuyên môn của NLĐ và tạo điều kiện để NSDLĐ tìm kiếm, chọn lọc được nguồn nhân lực đạt yêu cầu. Thử việc hình thành từ các nước phương Tây, Hy Lạp và Italy là hai quốc gia tiên phong trong việc dùng pháp luật điều chỉnh mối quan hệ này1. Pháp luật Italy đã ghi nhận vấn đề thử việc rất sớm, từ việc quy định tại Nghị định Hoàng gia 1825/1924 2 đến Bộ luật Dân sự năm 19423. Theo đó, thử việc là thỏa thuận giữa NSDLĐ và NLĐ, đồng ý thiết lập một khoảng thời gian làm thử khi các bên chưa giao kết HĐLĐ chính thức.
Mặc dù, là hai quốc gia đi đầu trong việc ghi nhận quy định thử việc, tuy nhiên hệ thống pháp luật của Italy và Hy Lạp vẫn chưa định nghĩa về mặt pháp lý một cách rõ ràng thuật ngữ “thử việc”. Hiện nay, các quốc gia trên thế giới phần lớn chỉ dừng lại ở việc ghi nhận quan hệ thử việc và các quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ này. Nghiên cứu pháp luật một số quốc gia, tác giả nhận thấy tại Pháp, Bộ luật Lao động (cải cách năm 2018) chỉ đề cập đến thời gian thử việc, theo đó thời gian thử việc 1 Mariya Aleksynska, Alexandra Schmidt (2014), A chronology of employment protection legislation in some selected European countries, Geneva, tr. 2 Điều 4 Nghị định hoàng gia 1825/1924 [https://www.org/il-periodo-di-prova-.htm] 3 Điều 2096 Bộ Luật Dân sự Italya 1942 [http://www.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib5.htm] 9 là thời gian cho phép NSDLĐ đánh giá kỹ năng của NLĐ trong công việc, đặc biệt là kinh nghiệm, tạo điều kiện để NLĐ xem xét, cân nhắc vị trí công việc có phù hợp với họ không4.
Trên cơ sở đó, các nhà nghiên cứu Pháp đưa ra khái niệm: thử việc là giai đoạn đầu tiên của HĐLĐ; không mang tính chất bắt buộc và được quy định trong HĐLĐ hoặc thư cam kết; có thời hạn thử việc tối đa do Bộ luật Lao động, các thoả ước tập thể hoặc HĐLĐ quy định; áp dụng các quy tắc cụ thể và được phá vỡ một cách tự do nhưng phải tuân thủ thời hạn thông báo, ngoại trừ trường hợp bị lạm dụng. Khác với các quy định pháp luật lao động Pháp, Luật hợp đồng lao động Trung Quốc 2008 (sửa đổi, bổ sung 2012) không đề cập đến khái niệm thử việc. Một số nhà nghiên cứu Trung Quốc như Virginia Harper Ho, Huang Qiaoyan có quan điểm cho rằng thử việc là một trong những hình thức làm việc phi tiêu chuẩn, là biện pháp bảo vệ mới theo Bộ luật Lao động Trung Quốc5. Ở nước ta, thử việc được quy định lần đầu tiên trong Pháp lệnh Hợp đồng lao động của Hội đồng nhà nước ngày 30/08/1990.
Từ sau đó, qua các lần sửa đổi và bổ sung, đến nay các quy định về thử việc đã được cụ thể và hoàn thiện hơn trong Bộ luật Lao động 2012 và các văn bản quy phạm pháp luật liên quan. Tuy nhiên, cũng như pháp luật các quốc gia khác trên thế giới, pháp luật lao động Việt Nam không có một quy định pháp lý về khái niệm thử việc. Dưới góc độ ngôn ngữ học, “thử” là làm gì để xem kết quả ra sao và xem xét có đúng hay không6. “Việc” là cái phải làm, nói về mặt công sức phải bỏ ra hoặc cái làm hằng ngày theo nghề và được trả công7.
Như vậy, thử việc trong đời sống xã hội là việc một cá nhân thực hiện một công việc cụ thể và xem xét kết quả công việc có tương thích với dự đoán của bản thân trước đó. Áp vào QHLĐ, thử việc được hiểu là sự thỏa thuận giữa các chủ thể trong quan hệ thử việc về việc tiến hành làm thử, nhằm mục đích giúp NLĐ trực tiếp thực hiện công việc, xem xét có phù hợp với bản thân và tạo cơ hội để NSDLĐ đánh giá năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của NLĐ. Bên cạnh đó, từ điển Oxford Advanced Learner’s Dictionary định nghĩa “probation” là khoảng thời gian đào tạo và thử nghiệm khi NLĐ bắt đầu một công việc 4 Điều L1221 – 20 Bộ Luật Lao động Pháp 2018 5 Yu-Fu Chen, Michael funke (2009), China's new Labour Contract Law: No harm to employment? 6 Nguyễn Lân (1998), Từ điển từ và ngữ Việt Nam, NXB. Thành phố Hồ Chí Minh, tr.
7 Hoàng Phê (2003), Từ điển Tiếng Việt, NXB. 10 mới và xem xét họ có phù hợp với công việc đó hay không8. Từ điển Luật học lại có cách lý giải hẹp hơn: “Thử việc là một dạng của chế độ giao kết HĐLĐ trước khi HĐLĐ chính thức có hiệu lực. Nội dung, thời gian, quyền và nghĩa vụ của các bên trong thời gian thử việc do các bên ký kết hợp đồng thỏa thuận”9.
Thử việc về bản chất là sự thỏa thuận tự nguyện của hai bên. Đây là quá trình các bên làm thử trong một thời gian nhất định nhằm đánh giá năng lực, trình độ, ý thức, điều kiện lao động, điều kiện sử dụng lao động…. trước khi quyết định ký kết hợp đồng lao động chính thức10. Hiện nay, ở Việt Nam, thử việc và khái niệm thử việc là những vấn đề bước đầu nhận được sự quan tâm, nghiên cứu của các học giả.
Theo giáo trình Luật lao động trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, thử việc là giai đoạn các bên thực hiện thử QHLĐ, trừ mục đích “thử” ra thì các vấn đề khác trong giai đoạn thử việc cũng giống như một QHLĐ chính thức11. Như vậy, đây là khái niệm thể hiện các đặc điểm tương đồng và khác biệt giữa quan hệ thử việc so với QHLĐ chính thức. Ngoài ra, có quan điểm cho rằng thử việc là một giai đoạn thiết yếu và phổ biến trong quá trình tuyển dụng của các doanh nghiệp nhằm đảm bảo sự phù hợp về kĩ năng, kinh nghiệm cũng như cách làm việc của NLĐ với môi trường làm việc mới12. Thử việc còn được hiểu là một dạng quan hệ tiền QHLĐ được hình thành trên cơ sở thỏa thuận của các bên chủ thể.
Hoạt động này nhằm mục đích mang lại lợi ích cho tất cả các bên, tạo tiền đề vững chắc cho QHLĐ chính thức sau này được hài hòa, ổn định và lâu dài13. Có thể hiểu thử việc được xem như là một “khế ước” được xác lập giữa NDSLĐ với NLĐ nhằm xác lập các điều kiện liên quan đến việc làm. Thử việc thông thường được thỏa thuận, xác lập trong một thời gian ngắn, được xem như là khoảng thời gian “thử” một số điều kiện, tiêu chuẩn làm việc giữa NSDLĐ với NLĐ để tiến tới ký kết hợp đồng lao động. Thử việc được ghi nhận ở tổ chức lao động quốc tế (ILO) cũng như 8 Joanna Turnbull (2014), Oxford Advanced Learner’s Dictionary, NXB.
Đại học Oxford, Anh, tr. 9 Viện khoa học pháp lý (Bộ Tư pháp) (1999), Từ điển Luật học, NXB. Từ điển Bách khoa, , tr. 10 Nguyễn Hữu Chí, Nguyễn Văn Bình (2021), Bình luận khoa học Bộ luật Lao động 2019, Nxb.Tư pháp, Hà Nội, tr.
11 Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2020), Giáo trình Lao động, NXB. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr.vn/tin-tuc/quy-dinh-phap-luat-ve-giai-doan-thu-viec.html (truy cập ngày 15/3/2022) 13 Lường Minh Sơn (2017), “Một số vấn đề về quy định thử việc trong pháp luật lao động Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (06) 11 kể từ khi có BLLĐ 1994. Trước khi giao kết HĐLĐ, NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc. Đây là giai đoạn quyết định khả năng được tuyển dụng chính thức của NLĐ và quyết định sự hợp tác, gắn bó lâu dài giữa NLĐ với NSDLĐ.
Thực tế cho thấy, trong QHLĐ, người lao động thường “yếu thế” hơn NSDLĐ bởi NSDLĐ có quyền chi phối lao động một cách mạnh mẽ trong khi người lao động đang cần việc làm, tiền lương nên thường lo sợ không được nhận vào làm việc hoặc sợ mất việc dẫn đến một số quyền lợi hợp pháp, chính đáng của NLĐ trong thời gian thử việc bị NSDLĐ xâm phạm.