CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN LÀ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ 1. Những vấn đề lý luận về thế chấp tài sản 1. Khái niệm thế chấp tài sản Theo nghĩa Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho”, “Chấp là cầm, giữ”1. Từ điển Tiếng Việt giải thích: “Thế chấp tài sản dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn”2.
Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một biện pháp mà các bên trong quan hệ pháp luật này thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bằng một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Về phương diện lịch sử, từ thời La Mã, biện pháp thế chấp đã manh nha xuất hiện với hình thức đầu tiên có tên gọi là Fiducia cum creditore (còn gọi là bán đợ) mang đặc điểm của biện pháp cầm cố hiện nay, người mắc nợ phải chuyển quyền sở hữu tài sản để đảm bảo cho khoản vay cho chủ nợ với điều kiện chủ nợ chuyển giao trở lại quyền sở hữu tài sản cho người mắc nợ sau khi nợ được trả đủ3. Từ quy định sơ khai này, biện pháp thế chấp được phát triển dưới hình thức chế định Hypotheque, người mắc nợ không chuyển giao tài sản thế chấp cũng như quyền sở hữu tài sản thế chấp cho chủ nợ nữa mà vẫn được giữ lại tài sản đang thế chấp đó để duy trì sử dụng. Chủ nợ trong chế định này có quyền ưu tiên thu hồi nợ bằng cách bán tài sản đã sử dụng để bảo đảm khoản nợ.
Hiện nay, các nước trên thế giới quan niệm về thế chấp có sự khác biệt giữa hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law) và hệ thống thông luật (Common Law). Đối với các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil Law tiêu biểu như Pháp, 1 Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán Việt, Nhà xuất bản Khoa học xã hội. 2 Viện Ngôn ngữ học (2000), Từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng. 3 Nguyễn Ngọc Điện (2014), “Sự cần thiết của việc vận dụng lý thuyết về vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3 (258+259), tr 39-46.
9 Cộng hòa Liên bang Đức, Nhật Bản thế chấp được hiểu là một biện pháp bảo đảm có những đặc điểm cơ bản sau: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền4, do đó, chính sách và cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp đều được quy định trong pháp luật của các nước này. Trong khi đó, quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm ở các quốc gia theo hệ thống thông luật Common Law như Anh, Úc, Mỹ, Canada đều coi lợi ích bảo đảm là nguồn gốc của mọi giao dịch bảo đảm. Các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp… chỉ là cách thể hiện cụ thể của lợi ích bảo đảm5, ở các nước này, chế định thế chấp được phát triển trên hai cơ sở lý thuyết cơ bản: Thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp. Đối với các nước theo thuyết quyền sở hữu thì thế chấp được coi là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có sự chuyển dịch quyền sở hữu từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm được quyền bảo lưu quyền chuộc lại tài sản trong trường hợp đã hoàn thành nghĩa vụ.
Còn với các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp thì thế chấp sẽ trao cho người nhận thế chấp quyền xử lý tài sản thế chấp và quyền ưu tiên thanh toán mà không có sự bắt buộc phải chuyển dịch quyền sở hữu đối với bất động sản thế chấp. Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật này có cách tiếp cận khác nhau nhưng đều có những quan niệm chung về thế chấp ở các điểm sau: Đối tượng thế chấp đều có bất động sản, và đối với các nước Common Law còn ghi nhận cả động sản cũng là một đối tượng trong giao dịch thế chấp; Biện pháp thế chấp đều được phát triển theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển giao quyền sở hữu sang hình 4 Vũ Thị Hồng Yến (2013), “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội. 5 Website xây dựng pháp luật của VCCI (2006), “Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm của một số quốc gia về pháp luật về giao dịch bảo đảm”, truy cập ngày 9/6/2022, tại http://vibonline.vn/bao_cao/bao-cao- tong-hop-kinh-nghiem-cua-mt-so-quoc-gia-ve-phap-luat-ve-giao-dich-bao-dam. 10 thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như không bắt buộc chuyển giao quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp6.
Ở Việt Nam, khái niệm thế chấp cũng có sự khác nhau qua từng giai đoạn lập pháp.BLDS 1995 định nghĩa như sau: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”7. Tuy nhiên, sau 10 năm áp dụng, khái niệm về thế chấp tài sản trong.1995 đã gặp một số hạn chế và không còn đáp ứng được với thực tiễn nên BLDS 2005 đã thay bằng định nghĩa “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”8. Có một sự khác biệt rất lớn trong khái niệm của BLDS 1995 với BLDS 2005, thể hiện một bước tiến trong kỹ thuật lập pháp của các nhà làm luật. Trong BLDS 1995, việc xác định loại tài sản trong từng biện pháp bảo đảm đã dựa vào đặc tính di dời của tài sản, theo đó tài sản thế chấp phải là bất động sản, còn tài sản cầm cố phải là động sản.
Tuy nhiên, quy định này dường như không hợp lý khi áp dụng trong thực tiễn, vì bất động sản vẫn có thể đi cầm cố được. Thấy được sự yếu kém và bất cập, BLDS 2005 đã quy định hợp lý hơn, xác định theo tiêu chí có sự chuyển giao tài sản, không dùng còn dùng tiêu chí phân loại bất động sản hay động sản, đối với bất động sản nhưng giao dịch đó có thể chuyển giao quyền tài sản thì vẫn cầm cố được, và ngược lại. Tiếp tục kế thừa quy định về thế chấp của BLDS 2005, Điều 317 BLDS 2015 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản 6 Vũ Thị Hồng Yến (2013), “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội. 7 Khoản 1 Điều 346 BLDS 1995.
8 Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005. 11 cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)9”. Trong BLDS 2015, thế chấp tài sản được quy định tại Tiểu mục 3, Mục 3, Chương 15, gồm 11 Điều, từ Điều. So với BLDS 2005, số điều luật giảm 4 điều nhưng các nội dung quy định về TCTS trong BLDS 2015 có nhiều sửa đổi, bổ sung theo hướng đơn giản hóa thủ tục giao kết, đề cao nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện các cam kết, thỏa thuận dân sự theo tinh thần và nguyên tắc của Hiến pháp năm 2013 nhằm tạo điều kiện tối đa cho các bên tham gia giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Đặc điểm của thế chấp tài sản Theo khoa học pháp lý cũng như pháp luật thực định ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm được áp dụng mang tính chất thay thế, dự phòng khi hợp đồng hoặc quyền lợi, nghĩa vụ của một bên bị vi phạm, không được thực hiện một cách đầy đủ hoặc không được tuân thủ thực hiện. Giao dịch bảo đảm có nhiều loại khác nhau nhưng phổ biến nhất vẫn là thế chấp, cầm cố và bảo lãnh. Đây cũng là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được áp dụng phổ biến nhất tại các tổ chức tín dụng (TCTD) cho những hoạt động cấp tín dụng, vay vốn. Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, thế chấp có đầy đủ các đặc điểm tiên quyết của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như: đây là biện pháp bảo đảm.mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính, được xác lập theo sự thỏa thuận giữa các bên trong giao dịch dân sự, với phạm vi bảo đảm trong giao dịch không tách rời và vượt quá phạm vi nghĩa vụ chính, chỉ áp dụng khi phát sinh hành vi vi phạm nghĩa vụ dân sự được bảo đảm.
Ngoài ra, để phân biệt với các biện pháp bảo đảm khác, thế chấp tài sản còn mang các đặc điểm riêng như sau: Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Bên thế chấp không giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp, tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác định thông qua việc bên 9 Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015. 12 thế chấp giao những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp, và các loại giấy tờ chứng minh này phải là bản gốc như Giấy đăng ký sở hữu tài sản, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;…. Đây cũng là một đặc điểm trọng yếu để phân biệt thế chấp trong các biện pháp bảo đảm khác, đặc biệt là cầm cố. Bên thế chấp giữ tài sản bảo đảm hoặc các bên giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp theo thỏa thuận.
Thứ hai, một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ: Căn cứ theo quy định tại khoản.Điều 296 BLDS 2015: “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”10.