Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ TẬP TRUNG KINH TẾ VÀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ 1. Khái niệm tập trung kinh tế trong pháp luật cạnh tranh Quy định về khái niệm TTKT trong pháp luật cạnh tranh đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập cơ chế rà soát TTKT hiệu quả và minh bạch. Việc đưa ra một khái niệm về TTKT nhằm để xác định loại hình giao dịch nào “phù hợp” cần được đánh giá dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, ví dụ các giao dịch dẫn đến việc kết hợp giữa các thực thể độc lập có tài sản, quyền và nghĩa vụ độc lập tạo nên một thực thể mới có thể tác động đến cấu trúc thị trường, cạnh tranh trên thị trường hoặc các mục tiêu của chính sách cạnh tranh. Việc xác định các hình thức tập trung kinh tế thuộc đối tượng cần rà soát bởi pháp luật cạnh tranh được quy định khác nhau trong các hệ thống pháp luật cạnh tranh các nước, phụ thuộc vào việc nộp hồ sơ thông báo TTKT là cơ chế nghĩa vụ bắt buộc hoặc tự nguyện.
Định nghĩa TTKT cần dựa trên mục tiêu, chỉ tiêu cơ học, hoặc các tiêu chí mang tính kinh tế phù hợp với định nghĩa về các giao dịch TTKT phát sinh về quan hệ sở hữu, kiểm soát giữa các bên tham gia và có thể đem lại các quan ngại về cạnh tranh. Việc đưa ra khái niệm TTKT và hình thức TTKT thường được tiếp cận theo các cách thức sau: Cách tiếp cận thứ nhất là dựa trên “mục tiêu” của “giao dịch sáp nhập”, dựa trên khả năng kiểm soát hoặc mua lại cổ phần của một thực thể khác, ví dụ như một bên mua lại 50% cổ phần của doanh nghiệp khác hoặc mua lại 25% cổ phiếu có quyền kiểm soát doanh nghiệp khác, v. Tiêu chí mục tiêu tạo nên tính chắc chắn, có thể dự đoán và minh bạch trong hệ thống pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế. Cách tiếp cận thứ hai đó là sử dụng các tiêu chí mang tính kinh tế khi xem xét đánh giá các giao dịch có thể gây ảnh hưởng tiêu cực tới cạnh tranh và tập trung vào việc giao dịch TTKT đó có thể khiến doanh nghiệp mua lại có khả năng thực hiện các quyết định mang tính ảnh hưởng lên doanh nghiệp bị mua lại.
Hệ thống pháp luật khác nhau sẽ định nghĩa khác nhau về định nghĩa “tác động mang tính quyết định (decisive influence)”, “ảnh hưởng đáng kể (significant influence)”, “ảnh 6 hưởng thực tế (material influence)” hoặc “tác động cạnh tranh đáng kể (competitively significant influence)”. Tuy nhiên, cách tiếp cận này tạo nên tính không chắc chắn và thiếu minh bạch hơn cách tiếp cận thứ nhất khi yếu tố này được xác định bởi cơ quan cạnh tranh. Do đó, các nước sử dụng cách tiếp cận này thường phải ban hành các văn bản hướng dẫn về cách thức xác định nhằm minh bạch hóa quá trình xem xét các vụ việc TTKT. Cách tiếp cận thứ ba đó là sử dụng kết hợp hai tiêu chí nếu trên trong quy định của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát tập trung kinh tế.
Một số quốc gia sử dụng kết hợp tiêu chí mục tiêu và tiêu chí kinh tế, ví dụ, mua lại 25% cổ phần hoặc 50% cổ phần của doanh nghiệp khác và có thể “kiểm soát” doanh nghiệp đó; có thể đưa ra quyết định mang tính hạn chế cạnh tranh đáng kể lên doanh nghiệp khác, và/hoặc phần lớn tài sản của doanh nghiệp khác, đều được cân nhắc trong quá trình rà soát các vụ việc tập trung kinh tế. Từng yếu tố trên được xem xét một cách độc lập nhằm xác định rằng giao dịch đó có phải là hình thức TTKT hay còn gọi là “mua bán, sáp nhập” thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. * Khái niệm tập trung kinh tế trong pháp luật của một số quốc gia - Luật mẫu về cạnh tranh (Model law on competition của Tổ chức Thương mại và Phát triển Liên Hiệp quốc (UNCTAD), tại mục c khoản I Chương II quy định “Sáp nhập và mua lại” là trường hợp hai hay nhiều doanh nghiệp thực hiện hoạt động hợp pháp theo đó các doanh nghiệp hợp nhất quyền sở hữu đối với tài sản đã từng thuộc quyền kiểm soát riêng của mỗi một doanh nghiệp. Những trường hợp như nói trên bao gồm cả việc mua lại cổ phần, liên doanh có tính tập trung và các hình thức mua lại quyền kiểm soát khác như kiêm nhiệm chức vụ.
- Điều 3 Quy chế 139/2004 của Ủy ban Châu Âu đưa ra định nghĩa về hoạt động tập trung kinh tế thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế, đó là những hoạt động sáp nhập, hợp nhất và các hình thức khác mà qua đó một hoặc nhiều doanh nghiệp làm thay đổi lâu dài cơ cấu quyền kiểm soát của toàn bộ hoặc một phần của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác”.[58] - Các khoản từ 92 tới 113 của Luật Cạnh tranh Canada quy định rằng các hình thức tập trung kinh tế gồm: Sáp nhập được hiểu là việc mua lại hoặc thành lập, 7 một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, bởi một hoặc nhiều người, cho dù bằng cách mua hoặc cho thuê cổ phần hay tài sản, thông qua sự hợp nhất hoặc kết hợp hoặc bằng cách khác, sự kiểm soát hoặc có lợi ích đáng kể đối với toàn bộ hoặc một phần của hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh, nhà cung cấp, khách hàng hoặc người nào khác; Hợp nhất theo đề xuất giữa hai hay nhiều pháp nhân để thực hiện công việc kinh doanh mà không thông qua một công ty nào nếu một hay nhiều trong số những pháp nhân đó dự định đóng góp vào vụ hợp nhất tài sản cấu thành toàn bộ hay một phần của hoạt động kinh doanh được thực hiện bởi những pháp nhân đó, hoặc các công ty chịu sự kiểm soát của những pháp nhân đó; Mua lại theo đề xuất phần vốn tham gia trong một vụ hợp nhất đang thực hiện một hoạt động kinh doanh mà không thông qua một công ty. - Theo quy định tại Điều L430-1 Bộ Luật thương mại Cộng hòa Pháp, TTKT là việc: (i) Hai hoặc nhiều doanh nghiệp độc lập sáp nhập hoặc hợp nhất với nhau; (ii) Một hoặc nhiều doanh nghiệp, hoặc những người đang nắm quyền kiểm soát những doanh nghiệp đó, tiến hành nắm lấy quyền kiểm soát đối với một phần hoặc toàn bộ một hoặc nhiều doanh nghiệp khác, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, dưới hình thức góp vốn, mua lại tài sản, ký kết hợp đồng hoặc dưới bất kỳ hình thức nào khác. Ngoài các hình thức TTKT nêu trên, Điều L430-1 Bộ luật thương mại Cộng hòa Pháp còn quy định thêm một hình thức khác tại Khoản 2: “Việc thành lập một doanh nghiệp chung nhằm thực hiện một cách lâu dài tất cả các chức năng của một chủ thể kinh tế độc lập là một hành vi TTKT theo quy định tại Điều này.” - Mục 50 Luật Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng Úc quy định cấm các vụ việc sáp nhập có tác động, hoặc có khả năng gây tác động làm giảm đáng kể cạnh tranh trên thị trường trên lãnh thổ bang, thuộc địa hoặc lãnh thổ Úc. Theo quy định tại Phụ lục 2, Mục 50 quy định áp dụng đối với các hình thức giao dịch sáp nhập và mua lại.
Theo đó, “sáp nhập” nghĩa là các cổ đông của hai doanh nghiệp trở thành cổ đông của doanh nghiệp hình thành sau sáp nhập. “Mua lại” nghĩa là một doanh nghiệp mua lại cổ phần, hoặc tài sản của một doanh nghiệp khác. 8 - Chương IV Luật Chống độc quyền Nhật Bản không có điều khoản cụ thể phân loại các hình thức TTKT mà đưa ra các điều khoản áp dụng đối với việc mua lại cổ phiếu (Điều 10), sáp nhập (Điều 15), chia tách công ty (Điều 15.2), chuyển nhượng cổ phần (Điều 15.3) và mua lại doanh nghiệp (Điều 16). Theo đó, Luật Chống độc quyền sẽ cấm thực hiện hoạt động mua lại cổ phiếu, sáp nhập, chia tách công ty, chuyển nhượng cổ phần và mua lại doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có những hành vi được liệt kê trong Luật.
- Mục 54 (2) của Luật Cạnh tranh Singapore được thông qua năm 2004, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2006 được xây dựng trên mô hình Luật Cạnh tranh của Anh, tại mục 54 – 60 quy định hành vi TTKT là các hành vi: (i) Hai hoặc nhiều doanh nghiệp, trước đây độc lập với nhau, tiến hành sáp nhập; (ii) Một hay nhiều chủ thể hoặc doanh nghiệp khác được kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp toàn bộ, hoặc một phần, của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác; hoặc (iii) Một doanh nghiệp mua lại các tài sản (bao gồm cả lợi thế thương mại), hoặc một phần đáng kể các tài sản của một doanh nghiệp khác, kết quả là doanh nghiệp mua lại được đặt trong vị thế thay thế hoặc thay thế một cách đáng kể hoạt động kinh doanh (hoặc một phần liên quan đến hoạt động kinh doanh) của doanh nghiệp bị mua lại. Luật Cạnh tranh Singapore cũng quy định việc chuyển nhượng hoặc đóng góp tài sản cũng được coi là tập trung kinh tế. Theo đó, việc tạo ra một liên doanh, trên cơ sở lâu dài và với tất cả các chức năng của một thực thể kinh tế tự chủ, cũng được coi là hoạt động sáp nhập và do đó nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh. Như vậy, TTKT theo Luật Cạnh tranh Singapore bao gồm các hình thức chủ yếu là mua bán, chuyển nhượng và liên doanh.
- Điều 22 Luật Chống độc quyền Trung Quốc quy định “hoạt động tập trung kinh tế” thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 22 là: (i) Sự sáp nhập của các doanh nghiệp; (ii) Việc mua lại tài sản hoặc cổ phần sở hữu của một doanh nghiệp để nắm quyền kiểm soát một doanh nghiệp khác. 9 - Điều 16 Luật Cạnh tranh năm 2004 và Khoản 1 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018 của Việt Nam không giải thích khái niệm TTKT mà chỉ liệt kê các hành vi được coi là tập trung kinh tế, cụ thể TTKT bao gồm: (i) sáp nhập doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; và (v) các hành vi tập trung khác theo quy định của pháp luật. Như vậy, cho dù được nhìn nhận từ nhiều góc độ khác nhau và diễn tả bằng những ngôn ngữ pháp lý khác nhau, song về cơ bản, bản chất của TTKT được hiểu bằng những nội dung sau: Thứ nhất, chủ thể của TTKT là các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường. Kinh tế học đã chỉ ra rằng, các doanh nghiệp tham gia TTKT có thể là các doanh nghiệp hoạt động trong cùng hoặc không cùng thị trường liên quan.