CHƯƠNG 1: NHỮNG LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ BẢO LÃNH QUỐC TẾ 1. Những lý luận chung về bảo lãnh ngân hàng 1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Từ thời Hy Lạp cổ, hoạt động bảo lãnh đã bắt đầu xuất hiện trong các giao dịch nhỏ lẻ, sơ khai. Bảo lãnh lần đầu tiên xuất hiện tại Hoa Kỳ và Tây Âu vào những năm 60 của thế kỷ XX trong những giao dịch nội địa và bắt đầu được sử dụng trong thương mại quốc tế từ những năm 70.
Trước nhu cầu tăng cường giao lưu hợp tác quốc tế, số lượng các hợp đồng thương mại có giá trị lớn xuất hiện ngày càng nhiều. Lúc này, nhu cầu về biện pháp bảo đảm là vô cùng cần thiết đối với các chủ thể khi họ không tin tưởng lẫn nhau. Đáp ứng nhu cầu này, ngân hàng đã phát hành các bảo lãnh độc lập, phổ biến trong các giao dịch kinh tế giữa khu vực Trung Đông và các quốc gia Tây Âu. Việt Nam chính thức bước vào thời kỳ hội nhập kinh tế khu vực và thế giới từ những năm 90, do đó sự hình thành của bảo lãnh ngân hàng là một tất yếu khách quan.
Từ những năm 1994-1995, hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam đã dần trở nên hoàn thiện hơn nhờ việc ban hành những hướng dẫn, quy định của Nhà nước. Với tốc độ tăng trưởng của hoạt động kinh tế, doanh số bảo lãnh tại các NHTM cũng không ngừng tăng lên với các hình thức ngày càng đa dạng, chất lượng dịch vụ được nâng cao. Kể từ khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới WTO, cơ hội hợp tác mở rộng thương mại ngày càng tăng tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của hoạt động bảo lãnh quốc tế. Bảo lãnh ngân hàng là khái niệm được nhắc đến khá nhiều trong các văn bản pháp luật, thông lệ quốc tế hay các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước.
Tại Việt Nam, các văn bản, tài liệu nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng hầu hết được xây dựng dựa trên nền tảng của Bộ luật dân sự. Theo Điều 335, Bộ luật Dân sự 2015: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. 9 Điều 4, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 và Văn bản hợp nhất 07/VBHN- VPQH ngày 12/12/2017 cũng quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng tiếp tục được hoàn thiện tại Điều 3, Thông tư 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ được cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh”.
Văn bản hợp nhất số 09/VBHN-NHNN ngày 06/10/2017 cũng chỉ ra: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh”. Như vậy, định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng tại Văn bản hợp nhất số 09/VBHN-NHNN ngày 06/10/2017 không có sự thay đổi so với quy định cũ tại Thông tư 07/2015/TT-NHNN. Đối với pháp luật quốc tế, Điều 2, URDG 758 (ICC 2010) quy định: “Bảo lãnh theo yêu cầu hoặc bảo lãnh là bất kỳ cam kết nào được ký, dù được gọi tên hoặc mô tả thế nào, để chuẩn bị cho việc thanh toán dựa trên việc xuất trình một yêu cầu phù hợp”. Từ các định nghĩa từ pháp luật quốc tế cũng như trong nước, ta có thể rút ra kết luận bảo lãnh ngân hàng là cam kết của TCTD (bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên) về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết và được thể hiện bằng văn bản bảo lãnh của các TCTD.
Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 1. Bảo lãnh ngân hàng là hoạt động mang tính chất thương mại đặc thù Đầu tiên, về bản chất pháp lý, bảo lãnh ngân hàng là loại giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù. Tính chất thương mại trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng được thể hiện ở chỗ hoạt động bảo lãnh này vừa do chính các tổ chức tín dụng (với tư cách là một thương nhân) thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu thu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một ngành nghề kinh doanh. Cũng do tính chất thương mại của hoạt động bảo lãnh ngân hàng mà hoạt động này bắt buộc phải làm thủ tục đăng kí kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.
Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng được thể hiện qua hai khía cạnh sau: Thứ nhất, bảo lãnh ngân hàng độc lập so với giao dịch cơ sở. Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, giao dịch cơ sở là hợp đồng được ký kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, có thể bao gồm hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ hay xây dựng,… Mặc dù bảo lãnh ngân hàng được thiết lập dựa trên giao dịch cơ sở, nhằm đảm bảo cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch cơ sở nhưng việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ phụ thuộc vào các điều kiện và điều khoản được quy định trong cam kết bảo lãnh của ngân hàng. Khi các điều khoản và điều kiện trên cam kết bảo lãnh được đáp ứng, bên bảo lãnh có trách nhiệm thanh toán đối với bên nhận bảo lãnh mà không cần xem xét đến tình hình thực hiện giao dịch cơ sở. Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng đem đến sự bảo đảm đối với bên nhận bảo lãnh cũng như thuận lợi cho ngân hàng trong việc kiểm tra chứng từ xuất trình.
Thứ hai, tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh. Trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh hoàn toàn độc lập với quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh. Bên bảo lãnh không thể đưa ra những lý do thuộc về quan hệ giữa họ với người được bảo lãnh để từ chối hoặc trì hoãn việc thanh toán nếu như chứng từ thanh toán do bên nhận bảo lãnh 11 xuất trình hoàn toàn phù hợp với điều khoản và điều kiện quy định tại cam kết bảo lãnh. Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ Đặc điểm này của BLNH thể hiện ở chỗ việc phát hành cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh, việc yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh hoặc việc thực hiện cam kết bảo lãnh đều phải được lập thành văn bản.
Những văn bản này không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình đối với bên kia. Chẳng hạn, khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu thanh toán, họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh; ngược lại, bên bảo lãnh cũng phải dựa vào nội dung văn bản bảo lãnh và đối chiếu với chứng từ do người nhận bảo lãnh xuất trình để xác định việc đòi tiền của bên nhận bảo lãnh có hợp lệ hay không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đòi tiền đó hay không. Các chứng từ quan trọng nhất trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng gồm có: hợp đồng/ thoả thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh, yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tất cả những nội dung thay đổi liên quan đến các chứng từ này đều phải được lập thành văn bản và thông báo đến các bên liên quan.
Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang Tính chất không thể hủy ngang của BLNH thể hiện ở chỗ sau khi cam kết bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ thì người bảo lãnh không có quyền tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh trừ khi nó được sự đồng ý của người nhận bảo lãnh. Đây là một đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng được thừa nhận rộng rãi theo thông lệ quốc tế và pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ tín dụng của tổ chức cung ứng, tuy nhiên nó lại được quản lý như một hoạt động ngoại bảng. Bản chất của bảo lãnh ngân hàng là một hình thức tài trợ thông qua uy tín.
Khi phát hành một cam kết bảo lãnh, bảng cân đối tài sản của ngân hàng không hề thay đổi. Do đó, bảo lãnh ngân hàng được coi là một hoạt động ngoại bảng. Đồng thời, tổ chức phát hành cũng 12 không cần phải trích lập dự phòng rủi ro đối với dư nợ cấp bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp bên nhận bảo lãnh xuất trình chứng từ yêu cầu thanh toán theo các điều khoản được quy định trên cam kết bảo lãnh, ngân hàng sẽ phải sử dụng nguồn vốn của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh.
Nếu bên được bảo lãnh chưa hoàn trả ngay cho ngân hàng, ngân hàng sẽ yêu cầu bên được bảo lãnh nhận nợ bắt buộc. Khi đó, nghiệp vụ bảo lãnh sẽ tác động đến bảng cân đối tài sản của ngân hàng, ảnh hưởng đến các chỉ tiêu tài chính cũng như tính thanh khoản của ngân hàng. Do đó, mặc dù là một hoạt động ngoại bảng, bảo lãnh ngân hàng vẫn phải được quản lý và giám sát chặt chẽ.
