Chương 1 : Lý luận chung về trọng tài thương mại Quốc tế Chương 2: Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại Quốc tế bằng trong tài thương mai Việt Nam Chương 3: Những tôn tại và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về trong tài thương mại Việt Nam CHƯƠNG | LY LUẬN CHUNG VE TRỌNG TÀI: THUONG MẠI QUOC TE 1. TRANH CHAP THƯƠNG MAI QUOC TE VÀ GIẢI PHAP TRONG TAI. Cùng với sự phát triển của thương mại quốc tế, các giao dich thương mại quốc tế ngày càng trở nên đa dạng hơn và dẫn đến những tranh chấp phát sinh từ loại quan hệ này cũng rất phức tạp [ 38, tr. Trên thực tế rất khó dé xác định một khái niệm có tính thống nhất vả chính xác về tranh chấp thương mại quốc tế trên bình diện quốc tế, thậm chi trong phạm vi một quốc gia.
Tuy nhiên từ góc nhìn của luật thực định có thể xem tranh chấp thương mại là những tranh chap phát sinh từ các quan hệ thương mại [44, tr. Và như vậy tranh chấp thương mại quốc tế có thé coi là tranh chấp phat sinh từ giao dịch thương mại quốc tế dù có hợp đồng hay không. H Một câu hỏi cần trả lời là: "Thương mại quốc tế là gi"? Về lý thuyết cũng như thực tiễn, có nhiều cách thức để trả lời cho câu hỏi này dù rang chúng có sự khác nhau ít nhiều. Theo các tác giả Nguyễn Hữu Viện và Trần Văn Nam (Giảng viên trường Đại học Kinh tế quốc dân) thì: "Thương mại là sự trao đổi, mua bán hàng hoá, cung ứng các dịch vụ thương mại nhằm mục dich lợi nhuận”.6] và: “Thương mại quốc tế là sự trao đổi hàng hoá và dịch vụ giữa các thương nhân có quốc tịch khác nhau ở các nước khác nhau nhằm mục đích lợi nhuận”.
Theo quan điểm nay thi hai yếu tố quốc tịch và trụ sở thương mại hoặc nơi cư trú thường xuyên được kết hợp với nhau dé trở thành “yếu tố quốc tế ” của một giao dịch thương mại. “Yếu tố thương mại” của một giao dịch được hiệu theo nghĩa rộng không chỉ bao gồm sự trao đôi, mua bán hàng hóa ma còn bao hàm các dịch vụ thương mại khác như ngân hàng, bảo hiểm, vận chuyển bang đường hàng không , đường bộ , đường biên nhằm mục đích lợi nhuận. Tiếp cận theo một hướng khác, có tác giả cho rằng: Hoạt động thương mại quốc tế là những hành vi thương mại có yếu tố nước ngoài được thực hiện bởi các thương nhân [36, tr. Ở khái niệm này yếu t6 nước ngoài được đề cập theo nghĩa khá rộng.
Một hoạt động thương mại được coi là có yếu tố nước ngoài (hay yếu tố quốc tế) nếu như các thương nhân tham gia giao dich có quốc tịch khác nhau hoặc trụ sở thương mại hay nơi cư trú thường xuyên của họ ở các nước khác nhau, hoặc hợp đồng được ký kết ở nước ngoài hoặc đối tượng của quan hệ hợp đồng tôn tại ở nước ngoài. Theo Pamela Sellman và Judithevans thì yếu tố quốc tế trong khái niệm thương mại quốc tế thể hiện ở chỗ "Người bán va người mua ở các nước khác nhau và hàng hoá phải được di chuyên từ nước người bán sang nước người mua". Các tác giả nay luôn cho rằng đặc điểm chính của một hoạt động mua bán quốc tế là sự tham gia của người mua va người bán ở các nước khác nhau và phải có sự di chuyển hàng hoá từ nước người bán tới nước người mua. Trong phan lời nói đầu các nguyên tắc về hop đồng thương mại quốc tế 1994 của Viện Quốc tế về thống nhất Luật tr UNIDROIT có đưa ra nhận định rất quan trọng về " tính thương mại" và "tính quốc tế" của một hợp đồng tt thương mại quốc tế.
Quả thực, các nguyên tắc này không xác định rõ ràng hay chính xác hơn không chỉ ra cụ thé thé nào là "tính quốc tế" trong một hop đồng. Tuy nhiên theo tinh thần của các nguyên tac này thì khái niệm vé "tính quốc tế" của hợp đồng là rat rộng, nó cho rằng: "Khái niệm hợp đồng quốc tế cần phải được giải thích theo nghĩa rộng nhất có thé nhằm loại bỏ những trường hợp mà trong đó không một yếu tố quốc tê nào xuât hiện, tức là tat cả những yêu tô có liên quan tới hợp dong đang được bàn đến chỉ liên quan tới duy nhất một quốc gia" (Xem phan lời nói đầu các nguyên tac vé hop đồng thương mại quốc tế 1994 của UNIDROIT). Liên quan tới "tính thương mai" của hợp đồng, nó cũng không đưa ra một khái niệm chính xác vé tính thương mại của một hợp đồng. Tại lời nói đầu của các nguyên tac có trình bày như sau: "Khái niệm hợp đồng thương mại nên được hiểu theo nghĩa rộng nhất có thể nhằm chứa đựng không chỉ những giao dịch thương mại về trao đổi hàng hoá hay cung ứng các dịch vụ mà còn bao gồm những loại giao dịch kinh tế khác như những thoả thuận về đầu tư, về nhượng quyên khai thác, hợp đồng về những dich vụ chuyên môn.
Tính quốc tế của hợp đồng còn được nhắc tới trong công ước viên 1980 của Liên hợp quốc về mua ban hàng hoá quốc tế. Theo công ước, hợp đồng được coi là có tính quốc tế néu được ký kết bởi các bên có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau, nếu một bên nào đó không có trụ sở thương mại thì nơi cư trú thường xuyên sẽ được sử dụng thay thế [22, D1(1)]. Có nghĩa là công uớc không để cập tới sự di chuyền hang hoá từ nước nay sang nước khác. Mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau về thương mại quốc tế như vậy, song có thé thay chúng đều có những điểm chung: Thứ nhất, liên quan tới tính quốc tế, đó là sự loại bỏ tất cả những trường hợp mà các yêu tố của giao dịch thương mại cụ thể chỉ liên quan tới một quốc gia duy nhất.
Thứ hai, liên quan đến tính thương mại, đó là sự tồn tại của những giao dịch kinh doanh giữa các thương nhân với nhau và mục đích chính của họ là lợi nhuận. Điều này khác han với mục dich sinh hoạt, tiêu dùng của các giao dịch dân sự như việc chia tài sản thừa kế, hay các hợp đồng tặng cho, hoặc việc chia tài sản trong quan hệ ly hôn. Nói tóm lại thương mại quốc tế là sự trao đối, mua ban hàng hoá, cung ứng các dịch vụ giữa các thương nhân với nhau nhằm mục đích lợi nhuận, và luôn tổn tại trong những giao dịch nay ít nhất một yếu tố quốc tế chăng hạn như quốc tịch của các thương nhân tham gia giao dịch khác nhau, hoặc hàng hoa là đối tượng hợp đồng di chuyên qua biên giới, hay hợp đồng được thực hiện ở những nước khác nhau. Như đã được nêu ở trên, tranh chấp thương mại quốc tế luôn là những tranh chấp phát sinh từ các giao dịch thương mại quốc tế cho dù nó có hợp đồng hay không.
Mặc dù tranh chấp không phải là điều mong muốn của các thương nhân và họ đã rất cần trọng trong áp dụng các biện pháp nhằm loại bỏ các tranh chấp, song các bên không thể khăng định răng sẽ không có bất kỳ tranh chấp nào xảy ra từ các thương vụ mà họ đang thực hiện. Vì vậy điều quan trong mà các thương nhân cần nhìn thay trước đó là giải pháp nao cho tranh chấp nếu nó xảy ra. Hiện nay có một số giải pháp đáng chú ý như: toà án, thương lượng, trung gian, hoà giải, tư vẫn của các chuyên gia, hay luật sư và trọng tải. Thực tế cho thấy, trong những giải pháp nói trên, và trừ những vụ việc đặc biệt, giải pháp trọng tài thường được các bên tranh chấp lựa chọn bởi các ưu điểm vượt trội của nó so với các giải pháp tranh chấp khác như: Sự trung lập của trọng tài viên hoặc các trọng tài viên cũng như sự độc lập, vô tư của họ trong quá trình giải quyết tranh chấp, hay sự mềm déo và linh hoạt của các quy tắc tố tụng được áp dụng cho quá trình trọng tải, hay tính bí mật của phiên họp xét xử, và cuối cùng phải kể tới khả năng thi hành các phán quyết trọng tài với sự hỗ trợ của Nhà nước.
Giải pháp trọng tài đã, đang và sẽ là giải pháp được ưa chuộng trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc la A te. KHÁI NIỆM VE TRONG TÀI THƯƠNG MAI QUOC TE. Trên bình diện quốc tế cũng như quốc gia, khi đặt ra câu hỏi "Trọng tải là gì? thường nhận được các cách trả lời khác nhau, với các định nghĩa khác nhau [37, tr. Theo OKEZIE CHUKWUMERIJE: "Trọng tài là một cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các bên với nhau, được thực hiện thông qua một cá nhân do các bên lựa chọn hoặc bởi việc dựa trên những thủ tục hay những tổ chức nhất định được lựa chọn bởi chính các bên".
Với một quan điểm tương tự như vậy, JAMES and NICHOLAS cho rằng: “Trọng tài được coi như là một tiến trình tư được mở ra theo sự thoả thuận của các bên nhằm giải quyết một tranh chap đang tôn tại hoặc có thé sẽ phat sinh bởi một hội đồng trọng tài gồm một hoặc nhiều trọng tài viên". Hội đồng trọng tài này là kết quả của sự lựa chọn của chính các bên tranh chấp hoặc thông qua những đại diện của họ, và chính các bên cũng sẽ là những người thiết lập nên các thủ tục mà hội đồng trọng tài phải áp dung dé giải quyết tranh chấp. Với một cách tiếp cận khác nhưng cùng nội dung như trên thì trọng tài được coi là một thủ tục mà trong đó theo sự thoả thuận của các bên tranh chấp sẽ được giải quyết bởi một hoặc nhiều trọng tai viên, người sẽ ra quyết định ràng buộc đối với các bên tham gia tranh chấp [49]. Cách tiếp cận này còn nhắn mạnh hơn về việc loại trừ sự áp đặt của toà án đối với các bên về thủ tục trọng tài, bởi vì với phương pháp trọng tải "các bên sẽ tự quyết định về thủ tục giải quyết tranh chấp, thay vì phải dựa vào toà án".
Còn theo tác giả Nông Quốc Bình thì : "Trọng tài thương mại là một phương pháp giải quyết tranh chấp, mà trong đó các bên tranh chấp thoả thuận hoặc lập ra, hoặc chỉ định ra một bên thứ ba và giao cho bên thứ ba đó quyền được phán xét tranh chấp của họ, phán xét này buộc các bên tranh chap phải thực hiện".