Phần mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, đề tài khóa luận “MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƢỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƢ QUỐC TẾ - MỘT SỐ LƢU Ý CHO VIỆT NAM” sẽ đƣợc tác giả trình bày qua 2 chƣơng: Chƣơng I: Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trƣờng trong pháp luật đầu tƣ quốc tế Chƣơng II: Mối liên hệ giữa tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với mục tiêu bảo vệ môi trƣờng trong các hiệp định đầu tƣ của Việt Nam – Một số lƣu ý 22 CHƢƠNG I. MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƢỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƢ QUỐC TẾ Trong chƣơng này, tác giả sẽ trình bày những nội dung cơ bản nhất của tiêu chuẩn FET. Trong đó, tác giả sẽ đề cập đến khái niệm và các cách thức quy định tiêu chuẩn FET trong pháp luật đầu tƣ quốc tế. Đồng thời, chƣơng I cũng đề cập đến tiêu chuẩn FET trong bối cảnh của mục tiêu bảo vệ môi trƣờng.
Từ đó, tác giả sẽ trả lời câu hỏi: Các cách thức quy định tiêu chuẩn FET có ảnh hƣởng đến kết luận của HĐTT trong việc đánh giá sự vi phạm của một biện pháp môi trƣờng của nhà nƣớc hay không? Và liệu xu hƣớng giải thích tiêu chuẩn FET tại các HĐTT có mở ra cơ hội để QGTNĐT thực thi chính sách bảo vệ môi trƣờng hiệu quả hơn không? 1. Khái niệm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tƣ quốc tế Tiêu chuẩn FET là một trong những tiêu chuẩn bảo hộ đầu tƣ đƣợc ghi nhận phổ biến trong các IIA. Ngay từ tên gọi, tiêu chuẩn FET đã thể hiện nghĩa vụ mà QGTNĐT phải thực hiện.8 NĐT nƣớc ngoài khi thực hiện hoạt động đầu tƣ trên lãnh thổ của QGTNĐT phải đƣợc hƣởng sự đối xử công bằng, bình đẳng. Đây là tiêu chuẩn đƣợc sử dụng để bảo hộ NĐT nƣớc ngoài khỏi các hành vi thiếu thiện chí của nhà nƣớc.
Tiêu chuẩn FET là một tiêu chuẩn mang nghĩa độc lập, tuyệt đối nhằm bảo vệ NĐT nƣớc ngoài khỏi các hành vi tác động bất lợi đến NĐT và khoản đầu tƣ gây ra bởi QGTNĐT. Điều này đƣợc lý giải bởi lẽ việc xác định có sự vi phạm tiêu 8 Liên quan đến vấn đề này, học giả Kläger đã bình luận nhƣ sau: “…tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng đã phát triển từ một sự biểu thị gần như là trống rỗng thành một sự mở rộng nghĩa vụ tiềm năng chỉ trong một thời gian ngắn.” Có thể hiểu rằng, tiêu chuẩn FET ban đầu đƣợc hình thành để bảo hộ hiệu quả hơn tài sản của NĐT nƣớc ngoài trƣớc những biện pháp, chính sách bất lợi của chính phủ QGTNĐT. Dần dần, tiêu chuẩn này trở thành một trong những điều khoản hữu hiệu nhất để bảo hộ lợi ích của NĐT. Hay nói cách khác, yêu cầu về trách nhiệm của QGTNĐT trong việc cho hƣởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng đƣợc đặt ra khá cao ở thời điểm hiện tại.
(2010), “Fair and Equitable Treatment: A Look at the Theoretical Underpinnings of Legitimacy and Fairness”, Journal of World Investment & Trade, tr. Nguyên văn bằng tiếng Anh nhƣ sau: “It is both fascinating and astonishing that fair and equitable treatment has developed from an almost vacant expression into an obligation of such potential breadth within a few years.” 23 chuẩn FET hay không không đòi hỏi có sự so sánh với các khoản đầu tƣ và NĐT của quốc gia sở tại hay của một quốc gia thứ ba (khác với tiêu chuẩn NT và MFN). Bên cạnh đó, tiêu chuẩn FET không có một định nghĩa cụ thể nào trong pháp luật đầu tƣ quốc tế.9 Cách giải thích và phạm vi điều chỉnh của tiêu chuẩn FET vô cùng rộng và linh hoạt tùy vào cách quy định của từng hiệp định và quan điểm chủ quan của HĐTT về công bằng và thỏa đáng. Mặt khác, chính vì nội hàm và bản chất pháp lý của tiêu chuẩn FET là vô cùng rộng, nên tiêu chuẩn này đƣợc xem là điều khoản bao trùm10 tất cả những khoảng trống mà những tiêu chuẩn bảo hộ đầu tƣ khác trong pháp luật đầu tƣ quốc tế không mở rộng đến.
Đây đƣợc xem là cách thức dự phòng linh hoạt để bảo hộ khoản đầu tƣ và NĐT nƣớc ngoài khỏi các hành vi thiếu thiện chí từ phía 9 Nhƣ tác giả Schill đã trình bày trong công trình nghiên cứu của mình về điều khoản FET: “Đối xử công bằng và thỏa đáng không có ý nghĩa cứng nhắc và không theo bất kỳ quy tắc nào, cũng không có định nghĩa nào để tiêu chuẩn có thể được áp dụng dễ dàng. Cho đến nay, đối xử công bằng và thỏa đáng tạo thành một tiêu chuẩn độc lập với trật tự pháp lý quốc gia và tiêu chuẩn này không bị giới hạn để hạn chế hành vi mang ý đồ xấu của các quốc gia chủ nhà.” Schill S, 2009, “The Multilateralization of International Investment Law”, Cambridge University Press. 10 Trong công trình nghiên cứu của nhiều học giả đầu tƣ quốc tế, tiêu chuẩn FET đƣợc ghi nhận là một điều khoản bao trùm. Có thể kể đến nhƣ: - Rudolf Dolzer trong bài viết “Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties” đã nhận định rằng: “Bởi vì về bản chất, cách tiếp cận tiêu chuẩn này là rất rộng, nên khi xem xét những nỗ lực trong việc định nghĩa tiêu chuẩn có thể gợi mở ý tưởng rằng, điều khoản này dường như được xem là điều khoản bao trùm, bao gồm rất nhiều những hành vi của chính phủ.” Rudolf Dolzer (2005), Fair and equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, The International Lawyer, Volume 39, tr.
- Viện Quốc tế về Phát triển Bền vững (International Institute for Sustainable Development - IISD) cũng thể hiện vấn đề này trong tác phẩm “A sustainability Toolkit for Trade Negotiators”: “Trong hầu hết các hiệp định đầu tư, quốc gia cam kết sự đối xử công bằng và thỏa đáng theo tiêu chuẩn đối xử tối thiểu với nhà đầu tư nước ngoài. Tiêu chuẩn này đã trở thành một điều khoản gây tranh cãi, đây là một điều khoản bao trùm cho các nhà đầu tư, tạo điều kiện cho họ khiếu kiện thành công khi mà các khiếu kiện về truất hữu, không phân biệt đối xử hay những khiếu kiện khác thất bại”. A sustainable Toolkit for Trade Negotiators: Trade and investment as vehicles for achieving the 2030 Sustainable, xem tại: https://www.org/toolkits/sustainability-toolkit-for-trade- negotiators/5-investment-provisions/5-4-safeguarding-policy-space/5-4-5-fair-and-equitable- treatment-fet-or-minimum-standard-of-treatment-mst/ (truy cập ngày 16/06/2022). - Tiến sĩ Rumana Islam trong tác phẩm “Does Fair and Equitable Treatment (FET) Standard in International Investment Treaties Create a Customary Rule of International Law” cũng trình bày quan điểm tƣơng tự: “Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng được xem là điều khoản bao trùm trong các hiệp định đầu tư với một mức độ thành công đáng kể trong các tranh chấp đầu tư, khi mà nhà đầu tư nước ngoài sử dụng để khởi kiện quốc gia sở tại.
Vì vậy, tiêu chuẩn này được xem là một mệnh đề quan trọng nhất để bảo hộ nhà đầu tư trong các hiệp định đầu tư quốc tế”. Rumana Islam (2019), “Does Fair and Equitable Treatment (FET) Standard in International Investment Treaties Create a Customary Rule of International Law”, Dhaka University Law Journal, Volume 30, tr. Ở vị thế ngƣợc lại, đứng từ góc nhìn của các QGTNĐT, sự linh hoạt và tính không dự đoán trƣớc đƣợc của tiêu chuẩn FET đặt chính quốc gia vào những rủi ro pháp lý. Bất kỳ biện pháp nào mà NĐT nhận định là không công bằng và không thỏa đáng đều có thể bị khởi kiện vi phạm tiêu chuẩn FET.
Biện pháp này có thể không thỏa mãn các điều kiện để bị xem là vi phạm các nghĩa vụ bảo hộ khác trong hiệp định đầu tƣ, nhƣng có thể rơi vào phạm vi điều chỉnh của tiêu chuẩn FET. Điều này cũng đã đƣợc tái khẳng định trong công trình nghiên cứu của tác giả Dolzer R và Schreuer C.11 Có thể thấy rằng, xuất phát từ đặc điểm “không cố định, cụ thể” của tiêu chuẩn FET, việc viện dẫn điều khoản này của các NĐT nƣớc ngoài có khả năng thành công cao hơn khi khiếu kiện về việc vi phạm điều khoản đƣợc đƣa ra trƣớc HĐTT. QGTNĐT gặp nhiều khó khăn trong việc dự đoán phạm vi giải thích tiêu chuẩn FET. Từ đó quyền chủ quyền trong việc ban hành quy định pháp luật của nhà nƣớc bị ảnh hƣởng theo hƣớng bất lợi.
Bên cạnh đó, vì HĐTT cũng không bị ràng buộc bởi những phán quyết đã đƣợc ban hành trƣớc đó, 12 nên có thể dẫn đến rủi ro điều khoản bị giải thích một cách tùy ý. Vì vậy, cho dù cùng một mô hình quy định tiêu chuẩn FET thì các HĐTT vẫn có thể đƣa ra những lập luận không nhất quán và trái ngƣợc nhau. Các cách quy định tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tƣ quốc tế Hiện nay, sự đa dạng trong việc soạn thảo của điều khoản FET có thể đƣợc thể hiện thông qua thực tế: một quốc gia có thể ký kết các phiên bản khác nhau của các điều khoản FET với các quốc gia khác nhau. Trong phần này, tác giả sẽ trình bày bốn phƣơng thức tiếp cận tiêu chuẩn FET quan trọng và phổ biến nhất trong các 11 Cụ thể, hai học giả Dolzer R và Schreuer C đã nhấn mạnh rằng: “Đây là tiêu chuẩn cung cấp một công cụ lấp đầy khoảng trống, vì không phải tất cả các loại hành vi hành chính hoặc chính phủ không công bằng đều có thể bị xem là vi phạm tiêu chuẩn không phân biệt đối xử hoặc bảo vệ tài sản cụ thể khác có trong các BIT.” Dolzer R and Schreuer C (2008), Principles of International Investment Law, Oxford University Press.
Nguyên văn bằng tiếng Anh nhƣ sau: “Here the standard would provide a gap-filling device, as not all kinds of unfair administrative or governmental conduct could be subsumed under the more specific non- discrimination or protection-of-property standards contained in BITs”. 12 Om Krishna Shrestha (2016), A Host State Regulatory Right in Fair and Equitable Treatment (FET) in Bilateral Investment Treaties (BITs), Luận văn thạc sĩ, University of Lapland, tr. 25 IIA theo thống kê của Hội nghị Liên hợp quốc về Thƣơng mại và Phát triển (United Nations Conference on Trade and Development – UNCTAD): (i) Tiêu chuẩn FET liên kết với IL (ii) Tiêu chuẩn FET liên kết với MST theo CIL (iii) Tiêu chuẩn FET không giới hạn (unqualified FET, hay còn gọi là FET độc lập) (iv) Tiêu chuẩn FET với những nội dung thực chất bổ sung (additional substantive content)13 Từng cách thức quy định về tiêu chuẩn FET sẽ dẫn đến những hệ quả khác nhau trong việc giải thích của HĐTT về ý nghĩa của điều khoản.