CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN 1. Tổng quan về tình hình nghiên cứu 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở nước ngoài Trên cơ sở mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án, tác giả tìm kiếm các công trình nghiên cứu ở nước ngoài có liên quan đến đề tài với các hướng nghiên cứu chủ yếu sau: một là, hướng nghiên cứu về VBQPPL nói chung trong luật hành chính các nước – thường đề cập đến các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm, vai trò, nội dung VBQPPL do các chủ thể trong bộ máy hành chính nhà nước ban hành, bao gồm cả bộ trưởng; hai là, hướng nghiên cứu về VBQPPL dưới luật (văn bản được ủy quyền lập pháp) trong mối tương quan với các học thuyết pháp lý như học thuyết ủy quyền lập pháp (delegated legislation)…; ba là, hướng nghiên cứu về THP và THL trong pháp luật hành chính.
Tác giả đã tập hợp, chọn lọc các nội dung của các công trình có liên quan mật thiết đến nội dung Luận án theo những vấn đề nghiên cứu sau đây: 1. Về khái niệm, đặc điểm văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng Các công trình nghiên cứu ở nước ngoài chủ yếu phân tích về khái niệm, đặc điểm VBQPPL do bộ trưởng (và các chủ thể tương đương) ban hành theo pháp luật thực định của một quốc gia cụ thể hoặc trong mối quan hệ so sánh với một số quốc gia khác. Theo đó, khái niệm, đặc điểm về VBQPPL của bộ trưởng được thể hiện như sau: - VBQPPL do bộ trưởng (bộ) và các chủ thể khác của bộ máy hành chính trung ương ban hành có tính bắt buộc chung và phải tuân theo thủ tục do pháp luật quy định. Một số công trình sau đề cập về vấn đề này: tác phẩm của John D.
Franklin (2010), Legislative Rules, Nonlegislative Rules, and the Perils of the Short Cut, The Yale law journal, number 120, p. Watts (2015), Rulemaking as legislating, The Georgetown law journal, Vol.1003-1060 đều cho rằng: VBQPPL – văn bản có tính chất lập pháp (legislative rules) được thiết kế để có hiệu lực pháp lý bắt buộc với các đối tượng mà nó điều chỉnh; các văn bản này phải trải qua quy trình mà pháp luật quy định. Tương tự, các tác giả William F. Seamon (2016), Administrative law, Fifth Edition, Wolters Kluwer in New York và Todd Garvey (2017), A Brief Overview of Rulemaking and Judicial Review, Congressional Research Service cũng khẳng định: các VBQPPL do bộ và chủ thể khác ban hành (legislative rules) khác với các văn bản không có tính chất lập pháp (non – legislative rules) vì chúng được ban hành thông qua quy trình do pháp luật quy định, có tính bắt buộc và có hiệu lực của pháp luật.
- VBQPPL do bộ trưởng ban hành có tính dưới luật, thực hiện hoạt động ủy quyền lập pháp (delegated legislation) từ nghị viện, quốc hội. Các tác phẩm của (1) Rumki Basu (2004), Public Administration: Concepts And Theories, Fifth Revised and Enlarged Edition 2004, Sterling Publisher Private Limited; (2) Raymond Youngs (2014), English, French & German Comparative Law, Third Edition, Routledge; hay (3) Harry Evans (2016), Odgers’ Australian Senate Practice, 7 14th Edition, Can Print Communications Pty Ltd, Canberra đều cho rằng VBQPPL do bộ trưởng ban hành có tính dưới luật, nó sẽ vô hiệu nếu vi phạm các văn bản luật của quốc hội (nghị viện) hoặc vi phạm quyền lực được cấp theo đạo luật và đều đề cập về vấn đề ủy quyền lập pháp từ quốc hội (nghị viện) cho các cơ quan hành chính, trong đó có bộ trưởng, theo đó, VBQPPL của bộ trưởng được xem là thực hiện quyền lực “phái sinh”, không phải là quyền “ban đầu”. - VBQPPL của bộ trưởng dùng để quy định chi tiết luật, chỉ được ban hành khi được giao quyền (ủy quyền cụ thể từ luật của nghị viện hoặc các cơ quan cấp trên khác). Theo quan điểm này có pháp luật Đức: các VBQPPL (Rechtsverordnungen) do bộ trưởng và một số chủ thể khác ban hành theo Điều 80 Hiến pháp phải tuân thủ các tiêu chuẩn về thủ tục và nội dung, trong đó “luật trao quyền phải xác định rõ nội dung, phạm vi và mục đích” thì mới là VBQPPL – có tính bắt buộc chung và tác động ra bên ngoài; còn các hướng dẫn hành chính (Verwaltungsvorschriften) chỉ tác động trong phạm vi nội bộ mặc dù cũng đặt ra quy tắc xử sự chung5.
Những nội dung này thể hiện trong các công trình của: (1) Mahendra P. Miller, Peer Zumbansen (2006), Annual of German & European Law, Volumes 2-3, Berghahn Books. - Bộ trưởng ngoài ban hành VBQPPL khi được giao quyền cụ thể bởi VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn thì còn quyền ban hành VBQPPL để thực hiện chức năng quản lý vốn có theo thẩm quyền của họ. Về pháp luật Trung Quốc nội dung này thể hiện trong tác phẩm của Jerome A.
Cohen (2000), The Rule of Law Perspectives from the Pacific Rim, The Mansfield Center For Pacific Affairs theo đó, các bộ của Quốc vụ viện Trung Quốc có quyền ban hành các VBQPPL hành chính (administrative rules) theo Điều 90 của Hiến pháp. Các VBQPPL này có hai loại, một là, dựa trên quyền lực cố hữu của các bộ để: (1) thực hiện pháp luật, (2) giải thích pháp luật; và hai là, dựa trên sự ủy quyền, tức là thẩm quyền được giao cụ thể. Do đó, các cơ quan sẽ có quyền đưa ra quy định mà có hoặc không có sự giao quyền từ cơ quan lập pháp. Cuốn của Yang Feng (2016), Legislative Decentralization in China in the Reform Era – Progress and Limitations, Erasmus University Rotterdam cũng trình bày nội dung tương tự.
Ở Nhật Bản, tác giả Hiroshi Oda (2009), Japanese Law, Third Edition, Oxford University Press đề cập về thẩm quyền ban hành VBQPPL của bộ trưởng, gọi là “pháp lệnh” (ordinance) cũng bao gồm hai loại thẩm quyền trên. Về tính hợp pháp Các công trình chủ yếu nghiên cứu về THP đối với quyết định hành chính, VBQPPL do các cơ quan hành chính nhà nước ban hành, bao gồm cả bộ trưởng, theo pháp luật thực định của một hoặc một số quốc gia cụ thể. Đây là nguồn tài liệu tham khảo 5 Điều 69 Quy định chung về thủ tục của các Bộ liên bang – The Rule 62 of the Joint Rules of Procedure of the Federal Ministries (Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien – GGO) của Đức quy định: “Các văn bản có chứa các quy định chung và trừu tượng, có hiệu lực ràng buộc trong phạm vi nội bộ phải được xếp loại là “văn bản hành chính” (Verwaltungsvorschriften). Xem văn bản: http://www.verwaltungsvorschriften-im- internet.htm, truy cập ngày 10/3/2019.
8 hữu ích để tác giả phân tích, tiếp thu có chọn lọc các vấn đề lý luận về khái niệm, vai trò cũng như các tiêu chí đánh giá THP. Cụ thể như sau: 1. Về khái niệm tính hợp pháp Thứ nhất, THP của một quyết định hành chính hay VBQPPL được hiểu là sự phù hợp với quy định pháp luật, tuân theo quy định pháp luật, không trái pháp luật. Nội dung này thể hiện trong các tác phẩm như: (1) Bernard Schwartz (2006), French Administrative Law and the Common-law World, The Lawbook Exchange, LTD.
Clark, New Jersey; (2) Christopher Forsyth, William Wade (2014), Administrative Law, Eleven Edition, Oxford University Press. Thứ hai, pháp luật trong từ “hợp pháp” được hiểu không chỉ là hiến pháp, luật do cơ quan lập pháp ban hành mà còn bao gồm tất cả các VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn, các nguyên tắc pháp luật, án lệ của tòa án. Theo quan điểm này có tác giả George A. Bermann, Etienne Picard (2008), Introduction to French Law, Wolters Kluwer.
Tác giả cho rằng, các quyết định cá biệt và VBQPPL được ban hành bởi các cơ quan hành chính nhà nước thấp hơn về thứ hạng so với luật, nên bắt buộc phải tuân theo luật. Cũng theo tác giả, về nguyên tắc chung, “pháp luật” ở đây bao gồm tất các QPPL (norms) cao hơn, trong thứ bậc hệ thống quy phạm so với QPPL mà có THP bị đe dọa. QPPL cao hơn không chỉ bao gồm có luật của Nghị viện, mà còn của các cơ quan hành chính cao hơn; pháp luật còn bao gồm cả những điều ước quốc tế; đáng chú ý hơn, khái niệm về THP cũng bao gồm nhiều nguyên tắc và quy tắc bất thành văn. Theo quan điểm tương tự có các bài viết: (1) Chan Sek Keong (2010), Judicial Review – From Angst to Empathy, Singapore Academy of Law Journal, 22, p.469-489; (2) Ana Raquel Gonçalves Moniz (2015), The Rulemaking Power of Administrative Agencies: Crisis of Legality, Rule of Law and Democracy, Coimbra Business Review, December, volume 1, number 1, p.
Về vai trò của tính hợp pháp Một là, THP có vai trò quan trọng trong việc bảo đảm yêu cầu của nguyên tắc pháp quyền (rule of law). Van der Merwe, J. Du Plessis (2004), Introduction to the Law of South Africa, Kluwers law international cho rằng: nguyên tắc hợp pháp chính là một thành phần của học thuyết về nhà nước pháp quyền. Tác phẩm của Timothy Endicott (2015), Administrative Law, Third Edition, Oxford University Press khẳng định: nguyên tắc hợp pháp là yêu cầu trung tâm của nguyên tắc pháp quyền.
Tương tư, theo tác giả Neil Parpworth (2012), Constitutional and Administrative Law, Seventh Edition, Oxford University Press, United Kingdom thì nguyên tắc hợp pháp là một khía cạnh của khái niệm rộng hơn đó là nguyên tắc pháp quyền. Sự hiện diện của nó giúp bảo đảm rằng pháp luật trong nhà nước pháp quyền như là một cơ sở để bảo vệ chống lại sự vi phạm các quyền cá nhân. Cũng theo quan niệm cho rằng nguyên tắc hợp pháp trong luật hành chính chính là cơ sở bảo đảm cho yêu cầu cơ bản của nhà nước pháp quyền còn có bài viết của: (1) Alexandru Stoian, Teodora Drăghici (2015), The Principle of legality, principle of public 9 law, International Conference Knowledgle-Based Organization, Vol, XXI, No 2, p.512- 515; (2) John Mark Keyes (2015), Judicial Review of Delegated Legislation: Whatever Happened to the Standard of Review?, Working Paper Series, January, p.1-39; (3) Jaclyn L NEO (2017), All Power has Legal Limits, The Principle of Legality as a Constitutional Principle of Judicial Review, Singapore Academy of Law Journal, 29, p. Hai là, THP là cơ sở để giúp hạn chế sự chuyên quyền, tùy tiện của các cơ quan hành chính trong việc ban hành quyết định hành chính, VBQPPL.
Công trình nghiên cứu của Colleen Flood & Lorne Sossin (2008), Administrative Law In Context, Emond Montgomery Publishing, Toronto cho rằng: nguyên tắc hợp pháp giúp truyền đạt một cách trực tiếp rằng pháp luật phải luôn là căn cứ cho việc sử dụng quyền lực công cộng và giúp hạn chế nguy cơ sử dụng quyền lực công cộng một cách tùy tiện. Cũng theo quan điểm này có bài viết của Mirko Pecaric (2011), Delegated Legislation – A Mixture of General Principles of Law and an Individual Mind, Vienna J. on Int'l Const. Về các yêu cầu của tính hợp pháp Đa số các công trình cho rằng các yêu cầu của THP được xem xét ở hai mặt là về nội dung và về thủ tục.
