CHƯƠNG 1 NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE KIEM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NANG TU LỢI TRONG CÔNG TY DAI CHUNG 1. Lý luận về kiểm soát các giao dich có kha năng tư lợi trong Công ty đại chúng 1. Khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi Quan trị công ty là một hệ thống các cơ chế, hành vi quản lý bao gồm các thiết chế điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ sở hữu với nhau và giữa chủ sở hữu và bộ máy điều hành mà trong đó kiểm soát GDCKNTL là một trong những vấn đề được quan tâm hàng đầu cả về phương diện học thuật và thực tiễn. Đặc biệt những người kiểm soát công ty bao gồm người quan lý, cỗ đông lớn có thé sử dụng quyền lực của mình chuyền giao tài sản công ty sang bản thân.
Các hình thức giao dịch tư lợi rất đa dạng bao gồm các yêu cầu quyền điều hành quá cao, bồi thường, chuyền giá, cho vay cá nhân, thanh toán các khoản nợ trước hạn, từ bỏ quyền đòi nợ hoặc cho hoãn nợ, giãn nợ. Các nghiên cứu trước đây về quản trị công ty tập trung vào các vấn đề như việc quản lý sử dụng các đặc quyền (managerial consumption of perquisites), nỗ lực quản lý (managerial effort) và đầu tư quá mức đề theo đuôi tăng trưởng (over-investment in pursuit of growth). Ngày nay, các học thuyết về quản trị tài chính công ty tập trung vào khả năng của người nội bộ công ty chuyên giao tai sản công ty sang cá nhân người nội bộ [21, tr. Thực tiễn xét xử tranh chấp kinh tế cho thấy vai trò của các học thuyết pháp lý ngày càng trở nên quan trọng nhằm giải thích các nguyên lý của pháp luật [14, tr.
Do vậy, dé đưa ra khái niệm về GDCKNTL có thể tiếp cận phân tích dựa trên các học thuyết lý thuyết pháp lý một cách khoa học và hợp lý nhất. Các học thuyết pháp lý được xem xét cho rằng là nền tảng của quy định về kiểm soát GDCKNTL bao gồm: - Học thuyết về đại điện (Agency Theory) là khung phân tích chính cho những vấn đề quản trị công ty nói chung và quản trị CTĐC nói riêng. Lý thuyết này xuất phát từ sự tách rời giữa quyền sở hữu và điều hành, theo đó các cô đông trao quyền cho người khác dé thay mình thực hiện việc quản ly công ty. Học thuyết về đại điện được xây dựng từ góc độ kinh tế học, dựa trên giả định hành vi của con người là cá nhân, cơ hội và tư lợi.
Tính tư lợi là đặc tính được xem xét dưới góc độ là một động cơ của hành động, động cơ này là điều kiện duy nhất để khiến một con người thực hiện hành vi mà bất chấp hoàn cảnh và các điều kiện khác, chỉ nhằm mục đích duy nhất là dé có thé chiếm dụng, chiếm hữu được lợi ích nào đó, kế cả xâm hại hoặc tước đoạt quyền lợi của những người có liên quan. Vì tính tư lợi là động co của hành động, nên nó thường có xu hướng tạo nên những hành vi xấu. Lý thuyết đại diện cho rang, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này đều muốn tối da hóa lợi ich của mình, thì có cơ sở dé tin rằng người đại diện sẽ không luôn luôn hành động vi lợi ích tốt nhất cho người ủy quyền. Với việc năm giữ quyền lực điều hành công ty, người đại diện có thé tận dụng vị thế này dé đưa ra quyết định có lợi nhất cho mình, thậm chí đặt lợi ích riêng của bản thân lên trên lợi ích của cổ đông và công ty.
Đây là mâu thuẫn lợi ích giữa người đại diện — cô đông. Người này vừa muốn tận dụng quyền lực dé thu lợi cho bản thân, đồng thời vẫn phải đảm bảo quyền lợi của cô đông và công ty trong phạm vi công việc của mình. Vấn đề mâu thuẫn này được lý giải trên cơ sở tâm lý học do con người luôn có sự ích kỷ bên trong và mưu cầu lợi ích cá nhân, do đó khi có cơ hội, con người sẽ hành động dé có lợi nhất cho bản thân. - Học thuyết bất cân xứng thông tin (Asymmetric Information Theory) chỉ ra những lợi thé của người dai diện trong việc nắm bat và kiêm soát thông tin của công ty.
Người quản lý nắm được nhiều thông tin về doanh nghiệp mà chính chủ sở hữu cũng không biết. Người quản lý có thé sử dụng tai sản của doanh nghiệp theo cách mà chính chủ sở hữu cũng không thể sử dụng và đôi khi theo đuổi những mục tiêu khác với mục tiêu của các chủ sở hữu, hành động một cách thiếu trung thực, khi đó thông tin trở thành quyền tài sản và dễ dàng chuyên hoá thành lợi ích cho người quản lý. Hệ quả của thông tin bất cân xứng giữa người đại diện và cô đông là lựa chọn đối nghịch (Adverse Selection- AS) và rủi ro về đạo đức (moral hazard). Lựa chọn đối nghịch là những lựa chọn bắt lợi trong giao dịch, người đại diện có thé đưa ra những lựa chon bất lợi cho cô đông.
Rủi ro đạo đức là những rủi ro xảy ra sau khi giao dịch được xác lập, là kết quả của hành vi bị che đậy. Dựa trên lý thuyết này có thể xác định những biện pháp về minh bạch hoá thông tin nhằm hạn chế và kiểm soát GDCKNTL. - Học thuyết xuyên qua màn che công ty (Piercing the corporate veil) cho phép trong trường hợp nhất định, toà án sẽ buộc cô đông phải chịu trách nhiệm cá nhân cho các khoản nợ và nghĩa vụ của công ty. Trường hợp công ty bị lạm dụng vì những mưu lợi cá nhân gây thiệt hại đến người khác, học thuyết này sẽ tạo ra một cơ chế pháp lý cho phép toà án có thể xem xét bỏ qua tư cách pháp nhân của công ty để buộc những người chủ công ty đã lợi dụng vỏ bọc công ty phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do hành vi sai trái của mình gây ra.
Thực tế các toà án ở Hoa Kỳ đã áp dụng học thuyết này để xét xử trong các trường hợp cô đông sử dụng tài sản của công ty cho mục đích cá nhân của cổ đông và các chính sách, quyết định và hoạt động của công ty bị kiểm soát bởi một cô đông dẫn đến công ty không có tính độc lập [17, tr. Học thuyết xuyên qua màn che công ty nhấn mạnh về sự tách bạch rõ ràng tài sản của công ty và cổ đông. Trong bối cảnh sự phát triển mạnh mẽ của nhóm công ty bao gồm công ty mẹ, công ty con, công ty thành viên với các giao dịch mua bán hàng hoá, đầu tư, học thuyết này được vận dụng một cách linh hoạt và nhuần nhuyễn. Người đại điện nắm giữ quyền sử dụng vốn và quyền quyết định nhân danh công ty, do đó có thể có nhiều cơ hội để thực hiện các hoạt động làm tăng lợi ích của chính họ thay vì phục vụ lợi ích của công ty và cô đông hoặc nghiêm trọng hơn là gây thiệt hại cho công ty và cổ đông.
Bên cạnh đó, các cổ đông lớn có sự ảnh hưởng lớn trong việc dé cử và bố nhiệm thành viên HĐQT. Quản trị CTĐC cần phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý. Việc tách bạch cần được hiểu một cách toản điện không chỉ bao gồm tách bạch về mặt tài sản mà còn tách bạch về mặt lợi ích. Tài sản công ty thuộc về chủ sở hữu, còn người đại diện là người làm công ăn lương, lợi ích của họ được hưởng từ công việc mà chủ sở hữu ủy thác.
Sự nhập nhằng trong việc tách bạch lợi ích của người đại diện và lợi ích của công ty (mà bản chất là lợi ích của chủ sở hữu) dẫn đến tư lợi. Từ điển Black’s Law định nghĩa giao dịch tư lợi (self-dealing transaction) là giao dịch mà người tham gia giao dịch để thu lợi cho bản thân thay vì làm lợi cho người mà mình đang nhận nghĩa vụ uỷ thác. Theo Bộ Quy tắc về quản trị công ty của OECD định nghĩa giao dịch tư lợi là giao dịch có hành vi lạm dụng kinh doanh dé tư lợi, hành vi này xảy ra khi các cá nhân có quan hệ thân thiết với công ty bao gồm cả cổ đông nắm quyền kiểm soát lợi dụng các quan hệ đó gây tôn hại cho công ty và nhà đầu tư. Farrar and Professor Susan Watson trong bài nghiên cứu về Giao dịch tư lợi, giao dịch công bằng, giao dich với người có liên quan — Lich sử, chính sách, giải pháp [22] đã đưa ra quan điểm giao dịch tư lợi về cơ bản là giao dịch có sự dịch chuyền lợi ích của chủ sở hữu sang cho bản thân người được chủ sở hữu ủy thác thực hiện giao dịch.
TS Ngô Huy Cương, GDCKNTL bao gồm các hợp đồng và các hành vi pháp lý đơn phương do người đại điện lạm dụng công ty và có thể mang tới sự bất lợi cho công ty, cho các chủ sở hữu công ty và làm lợi cho chính bản thân mình hoặc cho người thứ ba [6, tr. Như vậy, có thé thay GDCKNTL cần được tiếp cận theo hướng rộng bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương. Mặc dù khái niệm về GDCKNTL được thé hiện ở nhiều khía cạnh khác nhau, nhưng tựu chung lại đều có hai yếu tô cơ bản sau: (1) sự dich chuyển quyên lợi cua công ty sang cá nhân người được uy thác; (2) sự lam dung vi thé dé tư loi và vi phạm của người được uy thác tham gia giao dịch. Ngoài ra, dé hiéu rõ hơn về khái niệm GDCKNTL thì cần phân biệt với giao dịch với người có liên quan (related party transaction).
Giao dịch với người có liên quan sẽ trở thành giao dịch tư lợi khi người có liên quan tham gia giao dịch nhằm chuyền dịch lợi ích của công ty sang người có liên quan. Giao dịch với người có liên quan hàm chứa khả năng xung đột lợi ích cao, nên đây là một loại giao dịch có nguy cơ xảy ra tư lợi lớn nhất. Do đó, khi nhắc đến cơ chế kiểm soát GDCKNTL, giao dịch với người liên quan luôn được đề cập đến. Đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi Thư nhất, giao dịch có khả năng tu lợi chỉ diễn ra khi có sự uy thác quản lý, diéu hành kinh doanh.
Hoạt động quản lý công ty được trao cho HĐQT và người điều hành công ty, cổ đông chi thực hiện quyền kiểm soát công ty thông qua biéu quyết để bầu hoặc miễn nhiệm thành viên HĐQT và thông qua hoặc không thông qua những thay déi căn ban của công ty.