CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÔNG TÁC THANH, QUYẾT TOÁN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ QUẢN LÝ PHÁT SINH 1.1 Khái quát về hợp đồng xây dựng 1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng - Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. + Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư, là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu. + Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính.2 Hiệu lực và tính pháp lý của hợp đồng xây dựng - Theo Điều 6 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, hợp đồng xây dựng có hiệu lực pháp lý khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: + Các bên ký kết có đầy đủ năng lực hành vi dân sự; + Đáp ứng các nguyên tắc ký kết hợp đồng; + Hình thức hợp đồng bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng.
Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật. - Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu (đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng). - Tính pháp lý của hợp đồng xây dựng: + Hợp đồng xây dựng có hiệu lực là cơ sở pháp lý cao nhất mà bên giao thầu, bên nhận thầu và các bên liên quan có nghĩa vụ thực hiện; + Hợp đồng xây dựng có hiệu lực là cơ sở pháp lý cao nhất để giải quyết tranh chấp giữa các bên. Các tranh chấp chưa được các bên thỏa thuận trong hợp đồng sẽ được giải quyết trên cơ sở các quy định của pháp luật có liên quan; + Các cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan kiểm soát, cấp phát, cho vay vốn, thanh tra, kiểm tra, kiểm toán và các cơ quan có liên quan khác phải căn cứ vào nội dung hợp đồng xây dựng có hiệu lực pháp lý để 2 thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình theo quy định, không được xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng.3 Phân loại hợp đồng xây dựng - Theo Điều 3 Nghị định 37/2015 NĐ-CP, hợp đồng xây dựng được phân thành: STT Tiêu chí phân loại Loại hợp đồng 1 Tính chất, nội - Hợp đồng tư vấn xây dựng dung công việc - Hợp đồng thi công xây dựng - Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ - Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình - Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ - Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình - Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình - Hợp đồng chìa khóa trao tay - Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công - Các loại hợp đồng xây dựng khác 2 Hình thức giá hợp - Hợp đồng trọn gói đồng - Hợp đồng theo đơn giá cố định - Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh - Hợp đồng theo thời gian - Hợp đồng theo giá kết hợp 3 Mối quan hệ của - Hợp đồng thầu chính các bên tham gia - Hợp đồng thầu phụ hợp đồng - Hợp đồng giao khoán nội bộ - Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài 3 1.4 Các nội dung của hợp đồng xây dựng Theo Khoản 1 Điều 141 Luật Xây dựng 2014 số 50/2014/QH13, hợp đồng xây dựng gồm các nội dung sau: - Căn cứ pháp lý áp dụng; - Ngôn ngữ áp dụng; - Phạm vi công việc: Nội dung và khối lượng công việc; - Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàn giao; - Tiến độ thực hiện hợp đồng; - Giá hợp đồng, tạm ứng và thanh toán hợp đồng xây dựng; - Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng; - Nội dung Điều chỉnh hợp đồng xây dựng; - Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng; - Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thưởng và phạt vi phạm hợp đồng; - Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng; - Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng; - Rủi ro và bất khả kháng; - Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng; - Các nội dung khác.5 Các tài liệu hợp đồng xây dựng Theo Khoản 2 Điều 142 Luật Xây dựng 2014 số 50/2014/QH13, tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng gồm một số hoặc toàn bộ các tài liệu sau: - Văn bản thông báo trúng thầu hoặc chỉ định thầu; - Điều kiện cụ thể của hợp đồng; - Điều kiện chung của hợp đồng; - Hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu của bên giao thầu; - Các bản vẽ thiết kế và các chỉ dẫn kỹ thuật; - Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất của bên nhận thầu; 4 - Biên bản đàm phán hợp đồng, văn bản sửa đổi, bổ sung hợp đồng; - Các phụ lục của hợp đồng; - Các tài liệu khác có liên quan.
Thứ tự ưu tiên áp dụng các tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng do các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận.6 Đặc thù của hợp đồng xây dựng - Thời gian thực hiện kéo dài, sản phẩm hình thành theo thời gian, bao hàm nhiều hoạt động xây dựng, không có khuôn mẫu hoặc công thức rõ ràng cho công tác quản lý hợp đồng. - Giá thành công trình chịu ảnh hưởng rất lớn của các yếu tố sau đây trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. + Sự thay đổi nội dung hợp đồng; + Sự vận dụng các quy định của hợp đồng; + Sự triển khai thực hiện (quản lý nguồn lực, các Nhà thầu phụ, phối hợp.); + Sự thay đổi chủ trương, chính sách của Nhà nước. - Có sự tham gia của nhiều bên: + CĐT, các đơn vị Tư vấn, Kiểm toán (độc lập, nhà nước), Ngân hàng, Kho bạc, Nhà thầu (Tổng thầu, Thầu chính, Thầu phụ,…); + QAQC/Shop drawing/ATLĐ/QS, Kế toán, Thủ kho, các phòng ban công ty,.
- Hội tụ nhiều chuyên môn, kỹ năng: + Kinh tế xây dựng; Kỹ thuật (xây dựng, MEP, …); Quản lý; Kế toán- Tài chính - Pháp lý; + Kỹ năng giao tiếp, đàm phán,… - Với những đặc thù nêu trên của Hợp đồng xây dựng, người QLHĐ cần phải: + Nắm rõ hợp đồng để vận dụng, có tính phân tích và tổng hợp cao. 5 + Xem xét vấn đề nhiều phương diện, đưa ra nhiều phương án trước khi đưa ra quyết định phương án tối ưu/phù hợp. + Linh hoạt trong xử lý công việc, có kỹ năng tốt trong đàm phán, giao tiếp, đưa ra quyết định.7 Tạm ứng hợp đồng xây dựng Theo Điều 18 Nghị định 37/2015/NĐ-CP , tạm ứng hợp đồng xây dựng là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước không lãi suất cho bên nhận thầu để thực hiện các công tác chuẩn bị cần thiết trước khi triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng.1 Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng - Phải bảo lãnh khi giá trị tạm ứng hợp đồng > 1 tỷ đồng - Không bắt buộc bảo lãnh khi giá trị tạm ứng hợp đồng ≤ 1 tỷ đồng theo hình thức tự thực hiện (gồm các chương trình mục tiêu). - Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh tạm ứng phải được kéo dài cho đến khi bên giao thầu đã thu hồi hết số tiền tạm ứng.2 Mức tạm ứng hợp đồng - Mức tạm ứng tối đa: không được vượt quá 50% giá trị hợp đồng, trường hợp cần tạm ứng cao hơn phải được người quyết định đầu tư cho phép (nếu là Thủ tướng phải do Bộ trưởng, Chủ tịch UBND tỉnh quyết định).
- Mức tạm ứng tối thiểu: + Hợp đồng tư vấn: 20% 10 tỷ 15% (HĐ < 10) (HĐ > 10) + Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, EC, EP, PC và EPC, hợp đồng chìa khóa trao tay và các loại hợp đồng xây dựng khác: 10% giá hợp đồng 6 + Hợp đồng thi công xây dựng: 20% 10 tỷ 15% 50 tỷ 10% (HĐ < 10 ) (10 ≤ HĐ ≤ 50) (HĐ > 50) 1.3 Thanh toán tạm ứng Theo Điểm đ Khoản 5 Điều 18 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Ttền tạm ứng được thu hồi dần qua các lần thanh toán, mức thu hồi của từng lần do hai bên thống nhất ghi trong hợp đồng nhưng phải bảo đảm tiền tạm ứng được thu hồi hết khi giá trị thanh toán đạt 80% giá hợp đồng đã ký kết.2 Quản lý thực hiện hợp đồng 1.1 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng: Theo Khoản 3 Điều 138 Luật xây dựng 2014 số 50/2014/QH13, nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng gồm: - Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác; - Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật; - Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác.2 Quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng - Quản lý thực hiện hợp đồng có vai trò quan trọng trong việc kiểm soát cũng như đánh giá hiệu quả đầu tư của các công trình xây dựng, là công việc không thể tách rời từ lúc ký kết hợp đồng, giai đoạn chuẩn bị dự án đến khi kết thúc dự án bởi nó tác động trực tiếp đến tiến độ công trình, chất lượng, an toàn cũng như kiểm soát các chi phí trong suốt quá trình đầu tư xây dựng. Để quản lý chặt chẽ hợp đồng xây dựng cần nắm nõ các nội dung và điều khoản khi ký kết với bên giao thầu. Nội dung quản lý có thể bao gồm: a. Quản lý quá trình thương thảo và ký kết hợp đồng: Trước khi đi đến quyết định ký kết hợp đồng, bên giao thầu và bên nhận thầu có có các buổi thương thảo, làm rõ các nội dung cần thiết 7 khi thực hiện dự án.
Bổ sung các tài liệu, hồ sơ còn thiếu, chưa rõ ràng, làm rõ các quy định thưởng phạt, các khoản thanh toán cũng như tạm ứng, thương thảo về các đề xuất thay đổi hoặc phương án thay thế của nhà thầu nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định cho phép nhà thầu chào phương án thay thế.