CHƯƠNG 1 RỦI RO TRONG DỊCH v ụ BẢO LÃNH TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. KHÁI QUÁT VÈ DỊCH vụ BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. Lịch sử hình thành và phát triển của dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng thưoìig mại Theo quan điểm của ngành Marketing thì một sản phẩm mới ra đời cần thiết phải có sự hội tụ của 3 yếu tố, đó là: phát sinh nhu cầu, khả năng cung ứng và sự cho phép của luật pháp. Đối với hoạt động bảo lãnh, manh nha sự ra đòi của nó bắt nguồn từ thời kì trung cổ tại Hy Lạp.
Khi đó, bảo lãnh được các cá nhân sử dụng như một công cụ để phòng ngừa rủi ro trong các hoạt động thương mại và các giao dịch hết sức sơ khai với nhau. Đến những năm 60 của thế kỷ XX, hoạt động bảo lãnh ngân hàng mới bắt đầu xuất hiện ở Mỹ và đến những năm 70 thì nó mới chính thức được sử dụng trong hoạt động thương mại quốc tế. Như vậy ba yếu tố dẫn đến sự ra đời và hình thành của hoạt động bảo lãnh ngân hàng cụ thể là gì? Những chỉ dẫn dưới đây sẽ làm rõ điều đó. Thứ nhất, sự phát sinh nhu cầu bảo lãnh: sự phát triển của xã hội loài người trong quan hệ thương mại và tín dụng đã làm nảy sinh những nhu cầu mới.
Khi quan hệ thương mại và tín dụng phát triển càng mạnh mẽ, những mối quan hệ chằng chịt phát sinh và thậm chí vượt qua biên giới của mỗi vùng, mỗi quốc gia thì sự thiếu hụt về thông tin và dẫn đến sự thiếu tin tưởng và tín nhiệm của đổi tác cũng hình thành. Đương nhiên, sau đó các rủi ro tiềm tàng càng nhiều và khả năng xảy ra tổn thất càng lớn. Do đó, để hạn chế rủi ro trong kinh doanh thì cần có một công cụ để ngăn ngừa nó. Hình thức tín dụng 5 chứng từ (L/C) hay bảo đảm hối phiếu, V.
đã hạn chế, kiểm soát rủi ro trong hoạt động thanh toán quốc tế. Tuy nhiên, các điều khoản khác trong họp đồng kinh tế cũng cần được bảo đảm thực hiện - đó chính là cơ sở hình thành của hoạt động bảo lãnh. Thứ hai, khả năng cung ứng: các ngân hàng thương mại với chức năng là trung gian tài chính, tiềm lực tài chính mạnh, có mối quan hệ sâu rộng với mọi thành phần của nền kinh tế nội địa cũng như quốc tế có khả năng cung ứng sản phẩm bảo lãnh cho các thành phần khác nhau của nền kinh tế. Thứ ba, sự cho phép của pháp luật: hiện nay, các quốc gia trên thế giới đều xây dựng một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật để điều chỉnh lĩnh vực hoạt động bảo lãnh.
Đối với Việt Nam, khi hệ thống ngân hàng còn duy trì hình thức một cấp, hoạt động bảo lãnh ngân hàng ban đầu được thực hiện qua ngân hàng Ngoại thương. Sau đó, khi chuyển đổi mô hình từ ngân hàng một cấp thành hai cấp thì hoạt động bảo lãnh đã được nhiều ngân hàng khác triển khai và đẩy mạnh phát triển. Ngân hàng Nhà nước đã ban hành hàng loạt các văn bản quy phạm pháp luật để tạo hành lang pháp lý về bảo lãnh ngân hàng. Hệ thống quy phạm này được hoàn thiện dần qua các thời kỳ như sau: quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/04/1994 về quy chế bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại và quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã đặt nền móng cho hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
Tiếp theo và hoàn thiện các văn bản này là quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000, quyết định số 3 86/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001, quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003, quyết định số 26/2006/QĐ- NHNN ngày 26/6/2006 và cuối cùng là thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 6 03/10/2012 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng là văn bản mới nhất về bảo lãnh, thay thế các văn bản trước đó và hiện đang còn hiệu lực. Khái niệm và đặc điểm dịch vụ bảo lãnh ngân hàng * Khái niêm Trong từ điển pháp luật Mỹ, “bảo lãnh là sự thỏa thuận, theo đó người bảo lãnh chấp nhận sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ, là việc bên bảo lãnh đảm bảo hoặc hứa việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện” Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng cũng được nêu rõ trong khoản 1 điều 3 thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của ngân hàng Nhà nước Việt Nam: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận” Luật các tổ chức tín dụng sổ 47/2010/QH12 được Quốc hội khóa XII thông qua ngày 16/06/2010 định nghĩa về hoạt động bảo lãnh ngân hàng như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”. Như vậy, trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng có ít nhất 3 chủ thể tham gia, đó là: Bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Bên bảo lãnh: là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh 7 Bên được bảo lãnh: là tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được to chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh.
Bên nhận bảo lãnh: là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành. Bảo lãnh ngân hàng đã tạo ra mối liên kết trách nhiệm tài chính và san sẻ rủi ro giữa các chủ thể. Trách nhiệm tài chính trước hết thuộc về khách hàng (bên được bảo lãnh), trách nhiệm của ngân hàng (bên bảo lãnh) chỉ là thứ cấp khi khách hàng không thực hiện được nghĩa vụ đối với bên thứ ba (bên nhận bảo lãnh). Mối liên hệ giữa ngân hàng và khách hàng sẽ ràng buộc khách hàng phải thực hiện các cam kết và cũng góp phần hạn chế thiệt hại tài chính cho bên nhận bảo lãnh khi có rủi ro xảy ra do bên được bảo lãnh không thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng.
* Đặc điếm của dịch vụ bảo lãnh ngân hàng Thứ nhất, bảo lãnh là hoạt động ngoại bảng Dịch vụ bảo lãnh là hoạt động ngoại bảng do khi phát sinh số dư bảo lãnh ngân hàng không phải giải ngân, có nghĩa là không có luồng tiền đi ra khỏi ngân hàng. Do đó, dịch vụ bảo lãnh được theo dõi ngoại bảng trong hạch toán kế toán. Chỉ khi phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, ngân hàng phải thực hiện chi trả thay cho khách hàng của mình, lúc đó, ngân hàng phải giải ngân nhận nợ bắt buộc cho khách hàng và tạo thành khoản vay (khoản vay nhận nợ bắt buộc) được hạch toán nội bảng. Khoản vay này, nếu không được khách hàng tức là bên được bảo lãnh trả nợ thì sẽ tạo thành khoản nợ quá hạn và làm tăng dư nợ xấu của ngân hàng.
Thứ hai, dịch vụ bảo lãnh mang tính đa phương Như đã nghiên cứu ở phần trên, trong quan hệ bảo lãnh có ít nhất 3 chủ 8 thể và từ đó tạo lập thành các mối quan hệ giữa các bên với nhau như sau: M ối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: Giữa hai bên phát sinh mối quan hệ khi ký kết các giao dịch, hợp đồng kinh tế và là điểm xuất phát ban đầu cho các mối quan hệ khác trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng. M ối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh: Khi có nhu cầu, bên được bảo lãnh sẽ đề nghị các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) bảo lãnh cho mình trong việc thực hiện các giao dịch, hợp đồng kinh tế với đối tác. Mối quan hệ này được ràng buộc trong họp đồng cấp bảo lãnh ký kết giữa hai bên. Hợp đồng cấp bảo lãnh này dựa trên cơ sở đề nghị của khách hàng, họp đồng kinh tế của khách hàng ký kết với đối tác và khi họp đồng cấp bảo lãnh được ký kết, nó hoàn toàn độc lập với họp đồng kinh tế ban đầu.
Trong hợp đồng cấp bảo lãnh sẽ quy định cụ thể các điều khoản về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tài sản bảo đảm, nghĩa vụ của khách hàng trong trường họp phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, V. M ối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: Sau khi ký kết họp đồng cấp bảo lãnh với khách hàng của mình (bên được bảo lãnh), ngân hàng sẽ phát hành thư bảo lãnh và thông báo về thư bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Đây là một cam kết đơn phương và quy định chi tiết về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường họp có vi phạm hợp đồng kinh tế. Thứ ba, bảo lãnh ngân hàng có tính độc lập Tính độc lập của hoạt động bảo lãnh ngân hàng được thể hiện ở việc họp đồng bảo lãnh là họp đồng phái sinh xuất phát từ họp đồng kinh tế ban đầu.
Ngân hàng đơn phương cam kết với bên nhận bảo lãnh và được thể hiện qua thư bảo lãnh hoặc hợp đồng cấp bảo lãnh được ký kết ba bên. Cam kết này hoàn toàn độc lập với hợp đồng kinh tế ban đầu, có nghĩa là ngân hàng có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng của mình (bên được bảo lãnh) đối với bên nhận bảo lãnh khi có sự vi phạm điều khoản trong 9 họp đồng kinh tế bất kể lý do phát sinh, xảy ra vi phạm đó là gì. Chức năng và vai trò của dịch vụ bảo lãnh ngân hàng a, Chức năng của dịch vụ bảo lãnh ngân hàng Dịch vụ bảo lãnh ngân hàng ra đời xuất phát từ nhu cầu phát sinh thực tế của cuộc sống.