CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH VÀ RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 Khái quát chung về hoạt động bảo lãnh ngân hàng 1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Tại Việt Nam, khi nền kinh tế có sự chuyển đổi từ nền kinh tế tập trung, bao cấp sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa vào những năm 90 của thế kỷ 20 thì bảo lãnh đã bắt đầu xuất hiện. Tuy nhiên, do trình độ phát triển kinh tế và thiếu sự chỉ đạo thống nhất bằng những văn bản pháp lý chặt chẽ nên hoạt động bảo lãnh chưa thực sự phổ biến. Với việc ban hành Quyết định 192/QĐ-NH ngày 17/9/1992 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước về Bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã tạo đà cho sự phát triển của nghiệp vụ này. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng đã được hoàn thiện dần qua các văn bản pháp luật tiếp theo là Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/04/2001, Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003 và Quy chế bảo lãnh ngân hàng số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 của Thống đốc NHNN ban hành.
Theo thông tư số 28/TT-NHNN được ban hành ngày 2/12/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng giải thích: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận.” Theo khái niệm trên, tham gia bảo lãnh phải có ba bên: - Bên được bảo lãnh: Là bên yêu cầu ngân hàng mở thư bảo lãnh. Đây chính là khách hàng của ngân hàng. Trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, ngân hàng sẽ phải thanh toán thay, và bên được bảo lãnh phải có nghĩa vụ bồi hoàn cho ngân hàng. 4 - Bên nhận bảo lãnh: Là bên được hưởng bồi thường theo các quy định trong thư bảo lãnh khi có sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh với họ, với điều kiện phải xuất trình đầy đủ các chứng từ phù hợp với các điều khoản được quy định trong hợp đồng bảo lãnh.
- Bên bảo lãnh: Là bên đứng ra phát hành thư bảo lãnh, và có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên này yêu cầu (đồng thời xuất trình đầy đủ các chứng từ phù hợp với những điều khoản đã ký kết trong hợp đồng bảo lãnh). Bảo lãnh ngân hàng có nghĩa bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng và các chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. Theo Điều 361, Luật Dân sự Việt Nam, “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” Theo Khoản 18, Điều 4, Luật các Tổ chức Tín dụng Việt Nam số 47/2010/QH12 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.” Như vậy, khái niệm “bảo lãnh ngân hàng” theo định nghĩa tại các văn bản trích dẫn trên đây về cơ bản đều thể hiện bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của một bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên.
Cam kết bằng văn bản ở đây được hiểu là văn bản bảo lãnh của TCTD, bao gồm thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh.2 Chức năng của bảo lãnh ngân hàng 1.1 Chức năng pháp lý Ngân hàng chấp nhận bảo lãnh cho khách hàng, tức là ngân hàng thừa nhận ràng buộc pháp lý với bên nhận bảo lãnh. Ngân hàng phải hoàn toàn chịu trách nhiệm bồi thường khi có điều kiện bảo lãnh nào phát sinh. Nếu bên được bảo lãnh không hoàn trả số tiền trả thay thì bên bảo lãnh hoàn toàn chịu rủi ro.2 Chức năng thúc đẩy Khi ngân hàng phát hành thư bảo lãnh thì ngân hàng bị ràng buộc phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, khoản bồi thường này sẽ là khoản nợ xấu mà bên được bảo lãnh phải hoàn trả cho ngân hàng.
Do đó, để đảm bảo cho những tổn thất không xảy ra, tránh rủi ro phải bồi thường, bên được bảo lãnh luôn phải cố gắng thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Mặt khác, ngân hàng là người phải trả thay và nhận lại số tiền đã trả thay từ bên được bảo lãnh, nhưng để an toàn, ngân hàng phải thường xuyên kiểm tra, giám sát tạo một áp lực buộc bên được bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ, giảm thiểu những vi phạm.3 Chức năng bồi thường Khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng những nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng gốc, ngân hàng phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh khi họ yêu cầu. Bên được bảo lãnh sẽ phải nhận nợ và phải hoàn trả khoản trả thay này cho ngân hàng.4 Chức năng là công cụ tài trợ thương mại quốc tế Bảo lãnh là một công cụ tài trợ thực sự cho bên được bảo lãnh. Khi ngân hàng phát hành thư bảo lãnh, không trực tiếp cấp vốn cho khách hàng nhưng ngân hàng đã đem lại những thuận lợi về mặt ngân quỹ như khi được vay vốn.
Ví dụ như trong các hợp đồng xây dựng, nhà thầu chỉ được nhận toàn bộ giá trị hợp đồng khi hoàn thành hợp đồng. Thế nhưng nhà thầu chỉ cần có tiền để thanh toán tiền mua nguyên vật liệu trong suốt quá trình thi công. Nhà thầu có thể nhận được một khoản tiền ứng trước từ phía chủ thầu nếu có một bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước cho ngân hàng. Như vậy, tuy không trực tiếp cấp vốn cho khách hàng nhưng nhờ có bảo lãnh ngân hàng mà nhà thầu đã có thêm một khoản vốn để phục vụ quá trình thực hiện hợp đồng.
Đồng thời, bảo lãnh ngân hàng tạo điều kiện thuận lợi cho việc tái điều chỉnh gánh nặng nợ cho hợp đồng hoặc dự án bằng cách bảo vệ bên nhận bảo lãnh chống lại những rủi ro do bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng.3 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 1.1 Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương Trong một nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thường có ít nhất ba bên tham gia là bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Các bên này đều có ảnh hưởng, phụ thuộc lẫn nhau thông qua các hợp đồng có liên quan. 6 (1) Mối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, được thể hiện qua hợp đồng kinh tế. Đây là mối quan hệ gốc, làm phát sinh yêu cầu bảo lãnh.
Trong đó, bên được bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện đối với bên nhận bảo lãnh như nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, thanh toán, nộp thuế hay bảo hành sản phẩm… (2) Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh (ngân hàng) và bên được bảo lãnh, được thể hiện thông qua Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Trong đó bên được bảo lãnh làm đơn yêu cầu bên bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh cho đối tác trong hợp đồng gốc thụ hưởng. Đây là quan hệ giữa ngân hàng cấp tín dụng và khách hàng hưởng tín dụng. (3) Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, được thể hiện qua Hợp đồng bảo lãnh.
Theo đó, nếu như bên được bảo lãnh có những vi phạm hợp đồng gốc đã kí kết thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh.2 Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng do ngân hàng phát hành, thể hiện cam kết của ngân hàng trong việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng. Đây là một cam kết chắc chắn, khi mà bên nhận bảo lãnh đưa ra được các bằng chứng chứng minh sự vi phạm của bên được bảo lãnh thì ngân hàng bắt buộc phải thực hiện mà không được viện bất cứ một lý do gì nảy sinh trong quan hệ với bên được bảo lãnh để từ chối. Như vậy bảo lãnh là hoạt động có tính độc lập với hợp đồng gốc và độc lập với mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Sự ghi nhận tính độc lập trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng là đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của bên nhận bảo lãnh, đồng thời là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác không phải do tổ chức tín dụng thực hiện.3 Bảo lãnh là một hình thức tài trợ thương mại Bản chất của bảo lãnh ngân hàng là một công cụ tài trợ cả về uy tín lẫn tài chính.
Khi bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thiếu sự tin tưởng trong việc ký kết hay thực hiện hợp đồng do nhiều nguyên nhân khác nhau, thì cần có một bên thứ ba đứng ra làm đảm bảo. Ngân hàng với tiềm lực tài chính lớn mạnh và uy tín cao đã trở thành chủ thể tài trợ tin cậy cho các đối tác. Thông qua cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, thì bên nhận bảo lãnh đã tin tưởng để thực hiện hợp đồng. 7 Lúc này ngân hàng đã thực hiện tài trợ về mặt uy tín cho bên được bảo lãnh.
Trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện hợp đồng thì ngân hàng sẽ đứng ra thực hiện thay và bên được bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn trả lại cho ngân hàng. Như vây, khi đó ngân hàng đã tài trợ về mặt tài chính. Với hình thức tài trợ như vậy, ngân hàng đã phần nào giúp cho các giao dịch thương mại diễn ra suôn sẻ, hiệu quả và an toàn hơn.