CHƯƠNG I. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG I. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng. Khái niện về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm và vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng. Bảo lãnh là khái niện có từ rất xa xưa trong xã hội loài người, cho đến nay bảo lãnh không những tồn tại mà còn phát triển phong phú bao trùm trên mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế - chính trị - xã hội của mỗi quốc gia. Vậy bảo lãnh là gì? Trong xã hội phong kiến người ta đã biết đến khái niệm lý tưởng và những người có thế lực bảo lãnh cho tù nhân trong thời gian thi hành án, cha mẹ bảo lãnh cho con. Sau đó bảo lãnh được phát triển sang lĩnh vực dân sự và nhiều lĩnh vực khác của đời sống kinh tế xã hội.
Bảo lãnh được phân ra hai hình thức dựa vào tính chất và đối tượng của bảo lãnh đó là : “ Bảo lãnh đối nhân” [1] và “ Bảo lãnh đối vật” [2]. Cùng với lịch sử phát triển của đời sống kinh tế xã hội thuật ngữ bảo lãnh được hiểu nhiều cách khác nhau như trong từ điển pháp luật của Mỹ thì : “ Bảo lãnh là sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh đảm bảo hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện” [3]. Theo pháp luật dân sự Việt Nam thì : “ Bảo lãnh là việc người thứ 3 ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. [1] Bảo lãnh đối nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản như trong lĩnh vực hình sự, chế tài hành chính và các quan hệ phi tài sản trong dân sự.
[2] Bảo lãnh đối vật được áp dụng trong quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản. [3 ]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [4]. Từ nhữn quan điểm trên ta có thể rút ra : “bảo lãnh là thoả thuận giữa các bên trong đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo thoả thuận đối với bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận”. Với định nghĩa trên thì ta thấy bảo lãnh có hai đặc tính cơ bản : + Bảo lãnh là sự thoả thuận của các bên trong đó các bên tham gia có thể là : bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, và bên được bảo lãnh trong đó bắt buộc phải có bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.
+ Trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh. Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ của đó khi bên được bảo lãnh thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình, trừ trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ cho nhau. Trên thực tế hình thức bảo lãnh rất đa dạng như : bảo lãnh của doanh nghiệp đối với hộ sản xuất vay vốn ngân hàng, bảo lãnh của Hội phụ nữ đối với hội viên, bảo lãnh xã hội khác…[5]v. Riêng bảo lãnh ngân hàng chỉ xuất hiện khi tiền tệ ra đời và nền kinh tế hàng hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịu tác động bởi những biến đổi về kinh tế xã hội, tập quán và pháp luật của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định.
Theo quan điểm của các nhà kinh tế thì : “ Bảo lãnh ngân hàng thường được quan niệm như là một nghiệp vụ kinh tế, bởi lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng có thể giúp khách hàng thoả mãn nhu cầu về vốn của mình trong kinh doanh. Ở một số nước nghiệp vụ tín dụng cụ thể này được biết đến với tên gọi là tín dụng bằng chữ ký, ở Việt Nam LCTCTD 1997 cũng thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng”[6]. Theo quan điểm của các nhà làm luật thì : “ Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của các tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc [4]Điều 361. Bộ Luật Dân sự năm 2005.
[5 ]Ngô Quốc Kỳ, “Một số vấn đề pháp lý cơ bản về hoạt động của Ngân hàng”, NXB Chính trị Quốc Gia, 1995, trang 67 – 77. [6 ]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay” [7]. Cũng theo quy định tại khoản 1 Điều 2 của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26 tháng 6 năm 2006 của Thống Đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ( gọi tắt là Quy chế bảo lãnh ) thì bảo lãnh ngân hàng được hiểu là : “ Cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng ( bên bảo lãnh) với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) khi khách hàng khôn thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết đối với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức số tiền đã trả thay”.
Đặc điểm, chức năng, vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng. Đặc điểm, chức năng của bảo lãnh ngân hàng. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng. Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch đảm bảo) mang tính phái sinh, tức khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau nảy sinh : - Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh).
- Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng ( bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng độc lâp[8]. Với bản chất đó, bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm như : bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù; bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên ,mang tính phụ thuộc; bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, ngoài ra còn nhiều đặc điểm khác. Tác giả chỉ nêu lên một số đặc điểm nổi bật sau : - Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù : Một mặt, bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng ( chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện thực hiện có tính chất [7]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007 [8]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com chuyên nhiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Mặt khác, khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng phải sử dụng đến chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo an toàn cho nguồn vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng.
Hoạt động này cũng thường chụi sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù chỉ áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh, và các chế tài đối với các bên vi phạm cam kết trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng[9]. - Bảo lãnh là mối quan hệ của nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau : Để thiết lập quan hệ bảo lãnh thì sự thoả thuậ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là điều kiện bắt buộc. Bảo lãnh xét về biểu hiện bên ngoài thì bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý thì quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc thì các bên có các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh.
Tuy nhiên, do bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh không phải là chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như trong quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký hợp đồng bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người bảo lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh. - Tính độc lập : Đây là đặc tính rất quan trọng của bảo lãnh ngân hàng. Mặc dù mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh.
Tính độc lập thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng, trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với ngân hàng và người được bảo lãnh. Về tính độc lập của bảo lãnh, tại khoản b, điều 2 của “ Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu - Ấn bản số 458 của Phòng thương mại Quốc tế ICC -1992” [10]có nêu : [9]Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn huyện Mộc Châu”, năm 2009.