Chương 1 MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE PHAP LUAT UU DAI TÀI CHÍNH DOI VOI ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI 1. Khái niệm và đặc điểm của ưu đãi tài chính đối với đầu tư trực tiếp nước ngoài 1. Khái niệm wu đãi tài chính đối với đầu tư trực tiếp nước ngoài 1. Dau tư trực tiếp nước ngoài và wu đãi dau tư trực tiếp nước ngoài Đầu tư trực tiếp nước ngoài không phải là một khái niệm mới.
Sự xuất hiện của thuật ngữ “đầu tư” lần đầu tiên có thể được tìm thấy ở Hiến chương Tổ chức thương mại quốc tế ITO được thông qua tại Hội nghị thương mại và việc làm của Liên hiệp quốc tại Havana năm 1948, nhưng Hiến chương này không đưa ra một định nghĩa nào về đầu tư. Trong Bản án liên quan đến Barcelona Traction, Light, and Power Company, Ltd vào ngày 5 thang 2 năm 1970, Toa án công lý quốc tế đã sử dung thuật ngữ này ma không đưa ra định nghĩa. Từ phán quyết của thâm phán Gros xét xử vụ việc này, có thể hiểu “đầu tư” bao gồm một quyết định giao tài sản cho một hoạt động sản xuất diễn ra ở nước ngoài, qua đó chủ tài sản rất dễ bị ton thất khi tịch thu mà không được bồi thường". Tuy vậy, thuật ngữ “đầu tư trực tiếp nước ngoài” không được sử dụng nhiều cho đến mãi thập kỷ 80 của thé kỷ XX, khi xu thé toàn cầu hóa các hoạt động kinh tế - thương mại - đầu tư ngày càng phát triển mạnh mẽ thì thuật ngữ “đầu tư trực tiếp nước ngoài” mới thực sự trở nên phô biến.
Luật đầu tư nước ngoài của Liên bang Nga ban hành ngày 4 tháng 7 năm 1991 định nghĩa: “Đẩu tu trực tiếp nước ngoài là tat cả những hình thức giá trị tài sản hay giá trị tinh than mà người nước ngoài đâu tư vào các đối tượng của hoạt động kinh doanh và các hoạt động khác nhắm mục dich thu lợi nhuận”. Định nghĩa này được một số chuyên gia pháp lý cho là tương đối đầy đủ, nêu được bản chất của hoạt động đầu tư nước ngoài là vì mục đích lợi nhuận nhưng lại có hạn chế khi coi công cụ đầu tư chỉ là “giá tri tài sản”, tức là, việc chuyển công nghệ, kỹ năng quản lý, nhãn hiệu, thương hiệu. (các loại ! Todd Weiler (2005), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, Cameron May Publisher, London, page 48. tài sản hữu hình) ra nước ngoài để nhằm mục đích lợi nhuận không phải là hoạt động đầu tư nước ngoài của chủ thể đã thực hiện các hoạt động này”.
Quỹ Tiền tệ Quốc tế (IMF), trong Báo cáo cán cân thanh toán hang năm, bản in thứ 6 năm 2009 đã định nghĩa đầu tư trực tiếp nước ngoài như một sự “dau tu qua biên giới”, trong đó một nhà đầu tư là “cu dan trong một nên kinh tế (có) kiểm soát hoặc có một mức độ ảnh hưởng đáng kể đến việc quản ly của một doanh nghiệp là cư dân trong nên kinh tế khác”. Hoạt động trực tiếp quản lý đầu tư của đầu tư trực tiếp nước ngoài là cách thức phân biệt với một hình thức hoạt động khác của đầu tư là đầu tư gián tiếp (không trực tiếp quản lý). Theo Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) thì đầu tư trực tiếp nước ngoài “phản ánh mục tiêu thu về một lợi ích lâu dài của một thực thể trong một nên kinh tế (“nha dau tư trực tiếp”) vào một thực thé (“doanh nghiệp được dau tư trực tiếp”) trong nên kinh tế khác. Sự quan tâm lâu dai ngụ ý sự tôn tại của một mối quan hệ lâu dai giữa các nhà dau tư trực tiếp với các doanh nghiệp được dau tu và có một mức độ ảnh hưởng đáng kể đến việc quan lý của doanh nghiệp.
Đầu tư trực tiếp liên quan đến cả các giao dịch ban dau giữa hai thực thé và tat cả các giao dịch vốn tiếp theo giữa họ và giữa các doanh nghiệp trực thuộc.` 4 Như vậy, có thé thay, dưới góc độ kinh tế, đầu tư trực tiếp nước ngoai là một hình thức đầu tư quốc tế được đặc trưng bởi sự dịch chuyền tài sản như vốn, công nghệ, kỹ năng quản lý từ quốc gia này sang quốc gia khác dé sản xuất, kinh doanh nham thu lợi nhuận cao. Dưới góc độ pháp lý, đầu tư trực tiếp nước ngoài là hoạt động kinh doanh quốc tế dựa trên cơ sở quá trình di chuyển tư bản giữa các quốc gia, chủ yếu do pháp nhân và chủ đầu tư tham gia trực tiếp vào quá trình đầu tư. Trong pháp luật Việt Nam, Khoản 1 điều 3 Luật đầu tư 2005 quy định về việc đầu tư là “việc nhà đấu tu bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định dé thực hiện hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác”. Có thê thay dinh nghia dau tu trong Luat dau tu 2005 kha rộng, bao gom nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội.
Luật đầu tư 2014 không định nghĩa về toàn bộ hoạt động đầu tư mà chỉ đưa ra định nghĩa về hoạt động đầu tư kinh doanh. Theo Khoản 5 Điều 3 Luật đầu tư 2014: “Ddu tur kinh doanh là việc nhà đâu tr bỏ vốn ? Somphon Sathavone (2015), Các biện pháp khuyến khích dau tư theo Luật dau tu Việt Nam và kinh nghiệm đôi với xây dung pháp luật của CHDCND Lào. Luận văn Thạc sĩ Luật học, Dai học Luật Hà Nội, Hà Nội, trang 8.edu/wex/foreign_ direct_investment, truy cập ngày 20/06/2016. * OECD Detailed Benchmark definition of foreign direct investment.
Third edition, reprinted 1999, trang 7 đâu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tô chức kinh tế, dau tư góp vốn, mua cổ phan, phan vốn góp của tô chức kinh tế, đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án dau tư”. Với việc thu hẹp khái niệm theo Luật đầu tư 2014, khái niệm đầu tư kinh doanh đã được quy định cụ thê, chỉ tiết và khái quát được hết các nội hàm đầu tư thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đầu tư 2014. Pháp luật đầu tư của Việt Nam hiện hành cũng không quy định thế nào là đầu tư nước ngoài mà chỉ quy định làm rõ thuật ngữ “nhà đầu tư nước ngoài”. Theo đó, Luật đầu tư năm 2014 quy định: “Nhà dau tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, t6 chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động dau tu kinh doanh tại Việt Nam.
Căn cứ vào mức độ tham gia quản lý của nhà đầu tư vào đối tượng được góp vốn, đầu tư được chia ra hai cách thức đầu tư sau: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cô phan, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư”. Căn cứ vào nguồn gốc vốn và quốc tịch của nhà đầu tư, đầu tư được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.
Từ khái niệm đầu tư và quy định về nhà đầu tư nước ngoài nêu trên, có thể hiểu: Đầu tu trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam là việc cả nhán có quốc tịch nước ngoài, tô chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động bỏ vốn đâu tư thông qua việc thành lập tô chức kinh tế; dau tư góp vốn, mua cổ phan, phan vốn góp của tổ chức kinh tế và tham gia trực tiếp vào hoạt động kinh doanh theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dụ an đâu tư kinh doanh tại Việt Nam. Về “ưu đãi đầu tư”, cho đến nay, không có một văn bản pháp lý nào định nghĩa chính xác cụm từ này”. Khái niệm “ưu đãi đầu tư” có thé rất rộng, bao trùm hầu hết những sự trợ giúp được cung cấp bởi một quốc gia cho các nhà đầu tư, hoặc nó có thé hẹp hơn, chỉ bao gồm một số loại hỗ trợ cụ thê nhất định cho các nhà đầu tư. Tuy nhiên, các hiệp định thương mại hay đầu tư quốc tế đều có những định nghĩa khác nhau về thuật ngữ này.
Ví dụ, Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ Ÿ Somphon Sathavone (2015), Các biện pháp khuyến khích đầu tư theo Luật đầu tư Việt Nam và kinh nghiệm đối với xây dựng pháp luật của CHDCND Lào. Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Ha Nội, Hà Nội trang 8. ® UNCTAD series on Issues in international investment agreement, page 5 (GATS) dé cập đến “trợ cấp” trong chương XV, hay Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ (NAFTA) có quy định về “các khoản trợ cấp hoặc tài trợ” trong các nguyên tắc đối xử quốc gia và nguyên tắc tối huệ quốc. Theo UNCTAD, ưu đãi dau tư là “Việc cấp một lợi ich cu thể phát sinh từ chi tiêu công [một đóng góp tài chính} liên quan đến việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, hoạt động, hay hành vi của một khoản dau tư của các nước ký diéu ước hay không ký diéu ước trong lãnh thé của mình."”" Ưu đãi đầu tư, theo tác giả Lê Thị Lệ Thu, có thé hiểu như là một công cụ chính sách được luật hóa mang lại nhiều lợi ích cho nhà đầu tư.
Trong mối quan hệ này, Nhà nước chính là chủ thể đem lại các ưu đãi; nhà đầu tư là chủ thê được nhận ưu đãi; khách thé của quan hệ này chính là các ưu đãi cụ thé như các khoản lợi về thuế, tiền thuê đất. Mục đích của việc cấp ưu đãi là Nhà nước mong muốn người được nhận ưu đãi — chính là các nhà đầu tư — đầu tư vào một số địa bàn và lĩnh vực nhất định theo đúng nhu cầu hiện tại của Nhà nước”.