CHƯƠNG 1 QUAN NIỆM VỀ NGUỒN PHÁP LUẬT VÀ VIỆC SỬ DỤNG CÁC NGUỒN PHÁP LUẬT Ở MỘT SỐ NƯỚC. Khái niệm nguồn của pháp luật.1 Một số quan niệm về nguồn của pháp luật. Nguồn của pháp luật là một khái niệm pháp lý chuyên biệt có nội dung phức tạp. Tuy nhiên, đây không phải là khái niệm gốc, khái niệm cơ bản mà vấn đề gốc ở đây là xuất phát từ khoảng trống của pháp luật để tìm các biện pháp khắc phục.
Khái niệm nguồn ở đây không hàm ý nói về xuất xứ hay tiền đề kinh tế, xã hội dẫn đến sự xuất hiện của pháp luật mà nguồn pháp luật được đề cập đến ở đây là các quy phạm mà chúng ta áp dụng để giải quyết các vụ việc cụ thể trong thực tế được lấy từ đâu hay từ những nguồn nào. Do đó, quan niệm thế nào là nguồn của pháp luật và thứ bậc giữa các loại nguồn trong hệ thống nguồn của mỗi quốc gia luôn được các nhà nghiên cứu quan tâm; tuỳ thuộc vào đặc điểm của từng hệ thống pháp luật mà nguồn của pháp luật được quan niệm rộng hay hẹp. Ở Việt Nam cho đến nay chưa có sự thống nhất trong việc đưa ra khái niệm nguồn của pháp luật nhưng ở nhiều quốc gia trên thế giới, các nhà nghiên cứu từ lâu đã tiếp cận với khái niệm nguồn của pháp luật. Hans Kelsen một học giả nổi tiếng người Đức cho rằng nguồn của pháp luật là một khái niệm không rõ ràng và đa nghĩa, có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau.Tuy nhiên, ở nghĩa rộng nhất nguồn của pháp luật biểu thị mọi quy phạm pháp luật, không chỉ những quy phạm chung mà cả những quy phạm riêng biệt.
Một số học giả người Pháp lại phân biệt nguồn thành văn và nguồn bất thành văn, nguồn chính thức và nguồn không chính thức, nguồn nội dung với nguồn hình thức trong đó nguồn nội dung là căn nguyên của pháp luật còn nguồn hình thức là các phương pháp thiết lập các quy phạm pháp luật. Theo đó, nguồn pháp luật hiểu theo nghĩa pháp lý đó là các phương pháp thiết lập các quy phạm pháp luật, tức là cách thức và các văn bản thông qua đó, các quy phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý [24, tr 42,43]. Các nhà luật học Liên Xô trước đây đã đồng nhất nguồn của pháp luật với hình thức pháp luật.Ở Việt Nam cũng có một số tác giả đề cập tới khái niệm nguồn pháp luật nhưng chưa đạt được sự thống nhất. Chẳng hạn, trong giáo trình Lý luận chung của Khoa Luật Đại học Quốc gia, các tác giả cho rằng: “Nguồn pháp luật có thể hiểu là cách thức thể hiện của các quy phạm pháp luật mang tính bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận và có giá trị pháp lý để áp dụng giải quyết các sự việc trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại thực tế của các quy phạm pháp luật ”[30, tr 306].
Vì vậy, hình thức thông qua đó chuyển tải ý chí của nhà nước lên thành các quy phạm pháp luật được gọi là nguồn của pháp luật hay “Nguồn pháp luật là hình thức thể hiện ra bên ngoài của pháp luật” Như vậy với khái niệm nguồn pháp luật có thể có nhiều cách tiếp cận khác nhau. Ở các hệ thống pháp luật khác nhau, thậm chí ở mỗi quốc gia cụ thể trong cùng một hệ thống lớn cũng có những quan niệm không giống nhau về nguồn pháp luật trên những góc độ như thang bậc, giá trị của các loại nguồn. Về phương diện thực tiễn, người ta quan niệm nguồn pháp luật là những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận dụng để giải quyết sự việc pháp lý cụ thể. Chẳng hạn như trong hệ thống pháp luật Anh- MI, nguồn pháp luật rất đa dạng bao gồm án lệ, luật thành văn, luật hợp lý do thẩm phán tạo ra trong quá trình xét xử, trong đó án lệ rất được coi trọng.
Còn trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, nguồn luật được xác định bao gồm luật thành văn (đây được coi là nguồn chính của pháp luật), tập quán pháp và án lệ, bên cạnh đó các học thuyết pháp lý, các nguyên tắc chung của pháp luật cũng được coi là nguồn pháp luật. Đây có lẽ cũng là một nét độc đáo trong quan niệm về nguồn pháp luật của một số quốc gia nằm trong hệ thống luật này. Về cơ bản, các loại nguồn pháp luật được các quốc gia sử dụng chủ yếu hiện nay bao gồm luật thành văn, án lệ và tập quán pháp. Song thực tế cũng có những trường hợp khi vụ việc thực tế xảy ra cần giải quyết nhưng không tìm thấy phương thức giải quyết từ ba loại nguồn trên thì thẩm phán có quyên đưa ra phương thức giải quyết bằng cách viện dẫn những tập quán không có giá trị bắt buộc hay nội dung các bản án đã xét xử mà không phải là án lệ thậm chí còn viện dẫn cả pháp luật nước ngoài để giải quyết, hoặc vận dụng những học thuyết pháp lý phù hợp có khả năng giải quyết hợp lý vụ việc.
Chính cách giải quyết này đã tạo ra nguồn pháp luật góp phần lấp dần những khoảng trống vốn luôn tồn tại trong pháp luật ở các quốc gia. Cho nên, mặc dù được coi là nguồn của pháp luật nhưng các nguồn này chỉ được coi là nguồn thứ yếu, nguồn không cơ bản. 6 Việt Nam, các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu gọi đây là phương thức giải quyết dựa trên cơ sở nguyên tắc áp dụng tương tự pháp luật. Ý nghĩa của việc nghiên cứu nguồn của pháp luật: Nghiên cứu nguồn pháp luật có ý nghĩa lớn không những đối với hoạt động lập pháp mà còn đối với cả hoạt động áp dụng pháp luật.
* Đối với hoạt động xây dựng pháp luật. Bản chất của hoạt động xây dựng pháp luật là ban hành các văn bản quy phạm pháp luật dưới dạng văn bản Luật đó là Hiến pháp, Bộ luật và Luật. Đây được xem là loại nguồn quan trọng của pháp luật, nhưng trên thực tế, không phải lúc nào các nhà lập pháp cũng có thể dự kiến được hết các quan hệ xảy ra trong tương lai cần đến sự điều chỉnh của pháp luật. Vì vậy, trong pháp luật luôn tồn tại những khoảng trống (tức là những quan hệ xã hội cần đến sự điều chỉnh của pháp luật mà chưa có luật điều chỉnh).
Nghiên cứu nguồn pháp luật ở những quốc gia coi văn bản quy phạm pháp luật là nguồn cơ bản của pháp luật sẽ giúp các nhà lập pháp thấy được vai trò của mình đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, xây dựng cơ sở pháp lý hướng dẫn cho các chủ thể cách thức xử sự. Tuy nhiên, trong hoạt động lập pháp thì việc thừa nhận các loại nguồn khác nhau cũng có ý nghĩa nhất định. Chẳng hạn đối với tập quán pháp bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các quy tắc xử sự đang tồn tại trong xã hội chủ yếu dưới dạng tập quán, đạo đức nhưng phù hợp với ý chí của nhà nước thành pháp luật, song sự thừa nhận này phải đựơc thể hiện trong văn bản cụ thể với hình thức pháp lý xác định. Do đó, cơ quan lập pháp cần nghiên cứu, chọn lựa để đề lên thành luật những tập quán phù hợp, bởi thực tế cho thấy: khi những tập quán được nghiên cứu nâng lên thành luật sẽ có giá tri thực hiện rất cao, các chủ thể luôn có ý thức tự giác chấp hành, tuân thủ nó.
Tiền lệ pháp là loại nguồn mà bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các phán quyết của cơ quan hành chính, xét xử, lấy đó làm khuôn mẫu bắt buộc phải tuân theo khi giải quyết những vụ việc xảy ra về sau có nội dung tương tự như vậy. Thực chất đây cũng là giải pháp để lấp những khoảng trống trong pháp luật bằng cách tìm những tiền lệ phù hợp đã được thừa nhận để giải quyết. Cơ quan có thẩm quyền lập pháp có thể nghiên cứu, tổng kết, khái quát hoá những án lệ đó thành các quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ đã mang tính phổ biến này. * Đối với hoạt động áp dụng pháp luật.
Ap dụng pháp luật thực chất là hoạt động của co quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức cho các chủ thể pháp luật thực hiện các quy định của pháp luật. Từ cách hiểu này cho thấy, chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật rất đa dạng, đó có thể là các chủ thể thực hiện các chức năng của nhà nước như quản lý nhà nước, xét xử, kiểm sát, thanh tra.Những chủ thể này khi được trao quyển căn cứ vào các quy định cụ thể của pháp luật để ra các quyết định áp dụng pháp luật - quyết định sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của chủ thể -. Một vấn đề rất quan trọng trong quá trình áp dụng pháp luật đó là chủ thể có thẩm quyền phải cân nhắc kỹ việc lựa chọn quy định, quy phạm cụ thể để giải quyết (tức là xem nguồn đó lấy từ đâu, từ văn bản quy phạm pháp luật hay từ án lệ hoặc được phép áp dụng tập quán mà không trái với các nguyên tắc chung của pháp luật). Ở Việt Nam, văn bản quy phạm pháp luật được coi là nguồn chủ yếu của pháp luật nên việc lựa chọn quy phạm cụ thể để áp dụng phải căn cứ vào các tình tiết của vụ việc thực tế xảy ra thuộc đối tượng điều chỉnh của ngành luật nào và quy phạm pháp luật nằm trong chế định nào có khả năng giải quyết đúng dan nhất; còn với các quốc gia thừa nhận án lệ là nguồn pháp luật thì chủ thể có thẩm quyền phải tìm trong hệ thống án lệ, án lệ phù hợp để vận dụng song cũng sẽ có trường hợp trong hệ thống nguồn không thừa nhận vai trò của án lệ thì để ra quyết định giải quyết vụ việc có thể tìm cách thức từ các loại nguồn khác như áp dụng pháp luật tương tự mà không được từ chối với lý do viện dẫn không có luật; đối với các nước thừa nhận hay cho phép áp dụng tập quán thì cơ quan có thẩm quyền phải xác định xem tập quán đó là gì và việc áp dụng nó liệu có mâu thuẫn với các nguyên tắc chung của luật không.