chương I của hiệp định) ; Quyền sở hữu trí tuệ (chương II); thương mại dich vụ (chương III) và quan hệ đầu tư (chương IV). Như vậy, Khái niệm thương mại theo cách hiểu của Hiệp định thương mại Việt - Mỹ tương đồng với khái niệm thương mai theo cách hiểu thông lệ trên thế giới cũng như của luật mau thương mại quốc tế (UNCITRAL), không chi có thương mại hang hoá và cic dịch vụ liên quan đến hàng hoá mà còn bao hàm cả các hoạt động lien quan đến sở hữu trí tuệ, đến các quan hệ đầu tư và cả thương mại dịch vụ - một khái niệm chưa được đề cập đến trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Cho đến nay hiệp định thương mại Việt Mỹ đã được hạ viện của Nohị viện Hoa Kỳ phê chuẩn. được Quốc hội Việt Nam phê chuẩn và thông qua ngày 28/11/2001 tại kỳ họp thứ 10 và đã được hai bên trao đổi công hàm chính thức có hiệu lực và đưa vào lộ trình thực hiện từ ngày 10/12/2001.
Trong quá trình thực thi hiệp định này, một vấn đề rất lớn đặt ra là hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ chịu nhiều tác động từ hiệp định, bước đầu cần phải sửa đổi, bổ sung 24 văn bản trong đó có 8 bộ luật và luật, 04 pháp lệnh cùng một số văn bản cấp Bộ. Về phía hoạt động thương mại, vấn đề đặt ra là sẽ phải xử lý như thế nào đối với sự bất cập của luật thương mại Việt Nam, khi mà nhiều nội dung của hiệp định nằm ngoài phạm vi khái niệm thương mại của luật thương mại hiện hành ? Các hoạt động trong những linh vực đó sẽ do luật nào điều chỉnh khi mà ngay cả Luật thương mại cũng không quy định. Rõ ràng là sự hạn hẹp về quan niệm thương mại theo cách hiểu của Luật thương mại Việt Nam đã tỏ rõ sự bất cập, không còn phù hợp với đời sống kinh tế hiện nay. 15 CHƯƠNG II : BAN VE HANH VI THƯƠNG MAI DƯỚI GOC ĐỘ PHAP LUAT THUONG MAI VIET NAM Luật Thuong mai quy định về hoạt động thương mai từ điều 45 đến điều 218.
Đây là nội dung trọng tâm của Luật thương mại.Theo đó, hoạt động của thương nhân chỉ bao gồm 14 hành vi và được phân chia thành ba nhóm: -Hoạt động mua bán hàng hoá ở thị trường trong nước và với nước ngoài -Các dịch vụ thương mại gắn liền với mua bán hàng hoá -Các hành vi xúc tiến thương mại nhằm tìm kiếm, thúc day cơ hội mua bán hàng hoá 2.1 Mua bán hàng hoá-hoạt động “ xương sống" của hành vi thương mại Mua bán hàng hoá được xác định là “xương sống” của hoạt độr.z thương mại va là một nội dung cơ ban của Luật Thương mại ở các nước. Lut Thương mại Việt Nam năm 1997 dành riêng gan 40 điều, từ Điều 46 đẻn Điều 82 quy định về mua bán hàng hoá thương mại. Mua bán hàng hoá thương mại được hiểu “/d hành vi thương mai, theo đó người bán hàng có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyển sở hữu hang he. cho người mua và nhận tiền, người mua có nghĩa vụ trả tiền cho người bán và nhận hàng theo thoả thuận của hai bên "(Điều 46).
Chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá là thương nhân hoặc ít nhất một bên là thương nhân (Diéu47). Đối tượng của mua bán hàng hoá phải là hàng hoá theo quy định của Luật Thương mại (Điều 48), đó là: “máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua ban”. Hợp đồng mua bán hàng hoá có thể xác lập bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể (Điều 49). Từ những quy định của Luật Thương mại Việt Nam, so sánh với quy định của một số nước trên thế giới và Công ước Viên 1980 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods - Vienna, 1980) về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, có thể chỉ ra một số điểm bất cập của Luật Thương mại Việt Nam về vấn đề này như sau: 1ý03e5018 16 Thư nhất: Về đối tượng mua bán hang hoá thương mại: Mua bán hàng hoá theo Luật Thương Mại Việt Nam có đối tượng mua bán hàng hoá rất hẹp, chỉ là các tài sản hữu hình được lưu thông trên thị trường như máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua bán.
Như vậy, không phải mọi mua bán hàng hoá trên thương trường đều là mua bán thương mại, mà chỉ có hành vi mua bán nào có đối tượng thuộc những loại kể trên mới được coi là mua bán hàng hoá thương mại mà thôi. Trong khi đó, đối tượng mua bán theo Công ước Vien có phạm vi rất rộng, bầu như bao gồm toàn bộ các hàng hoá mua bắn tren thương trường, chi trừ các hang hoá mua bán sau đây: - Các hàng hoá dùng cho cá nhân, gia đình hoặc nội trợ, với điều kiện người mua bán hàng hoá đó, vào băt kì lúc nào( trước hoặc tại thời điểm ki kết hợp đồng) phải biết rõ rằng hàng hoá được mua để sử dụng như thế. - Bán đấu giá để thi hành luật hoặc văn kiện uỷ thác theo luật. - Các cổ phiếu, cổ phần, chứng khoán đầu tư, các chứng từ lưu thông hoặc tiền tệ.
- Tàu thuỷ, máy bay và các tàu chạy đệm không khí. Như vậy, trên thực tế, sẽ có những hoạt động mua bán hàng hoá thuộc đối tượng điều chỉnh của Công ước Yiên nhưng lại không thuộc đối tượng điều chỉnh của luật thương mại Việt Nam. Chẳng hạn như việc công ti máy tính FPT inua bản quyền sử dụng phần mềm của công ti Microsoft thì khó có thể xác định đây là mua bán thương mại theo Luật thương mại Việt Nam vì đó không phải là tài sản hữu hình nhưng quan hệ mua bán đó lại chịu sự điều chỉnh của Công ước Viên 1980. Thứ hai: Về nội dung chủ yếu của hợp đông: Theo luật thương mại Việt Nam, hợp đồng mua bán hàng hoá bắt buộc phải có sáu nội dung chủ yếu là: tên hàng, số lượng, qui cách chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, địa điểm và thời hạn giao nhận hàng ( Điều 50).
Theo cách hiểu thông thường hiện nay thì nội dung chủ yếu của hợp đồng là những nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng, nếu chưa có thì hợp đồng coi như chưa được xác lập. 17 Với việc xác định quá nhiều nội dung chủ yếu như vậy, qui định này rõ ràng là bất cập so với thực tiễn. Ví dụ như một hợp đồng mua bán giữa hai thương nhân nếu thiếu điều khoản về phương thức thanh toán( bằng tiền mặt, bằng séc hay chuyển khoản) thì khó có thể nói rằng hai thương nhân đó chưa xác lập với nhau một hợp đồng mua bán. Hơn nữa, bản thân qui định này cũng mâu thuẫn với một số qui định khác trong luật, chẳng hạn như Điều 60 Khoản 2 dé cập đến trường hợp chất lượng hàng hoá không được xác định cụ thể trong hợp đồng thì người bán phải giao hàng có chất lượng trung bình của loại hàng hoá đó được lưu thông trên thị trường tại thời điểm giao hàng.
Như vậy theo qui định này, các hợp đồng không có điều khoản về chất lượng hàng hoá vẫn được công nhận. Về van dé nay, quan điểm của Giáo sư Clauded Rơhwer( người MI€) cho rang '“ một hợp đồng đủ để được thực thi nếu như nó chỉ ra hàng hoá và công khai hay ngụ ý có những qui định để xác định và giá cả”. Cũng theo Giáo sư, “ khi thương nhân tiến hành một hành vi thương mại hợp lí mà đã dan tới việc ca hai bên tin rằng ho đã có một hợp đồng có giá trị thực thi đẻi với phía bên kia, thì chức nang thích hợp của luật pháp là tìm ra và thực thi hợp đồng đó, không nên viết luật để cho phép các luật sư va thẩm phán làm cho những con người trung thực phải ngạc nhiên bằng cách nói với họ rằng những dự kiến của họ không được bảo hộ. Hơn nữa, cho dù luật có qui định như thế nào thì một số thương nhân sẽ vẫn trung thực giao kết các hợp đồng mà một trong số các điều khoản có thể là quan trọng lại không được viết một cách rõ ràng.
Điều này có thể là bởi vì những thương nhân này đã có một quá trình làm ăn lâu dài với nhau và biết điều khoản bỏ xót là điều khoản gì. Không có hại gì từ việc thực thi một hợp đồng như vậy giữa các thương nhân khi thực tế cả hai bên đều nghĩ là họ đã giao kết hợp đồng. Thứ ba:Vé quyền của người mua liên quan đến các giao dịch ngay tinh Luật Thương mại Việt Nam hầu như chưa có qui định rõ ràng về vấn dé này. Trong khi đó, Công ước Viên 1980 qui định rất cụ thể về tính phù hợp của hàng hoá và quyền của người thứ ba trong quan hệ mua bán.
Điều 41, 42 của Công ước qui định nghĩa vụ của người bán phải giao những hàng hoá không bị ràng buộc bởi bất cứ quyền hạn hay yêu sách nào của người thứ ba, cả trong vấn đề sở hữu công nghiệp và sở hữu trí tuệ. Thứ tu: Về chuyển giao rủi ro đối với hàng hoá trên đường vận chuyér: Điều 76 Luật Thương mại Việt Nam qui định người mua phải chịu rủi ro đối với hàng hoá trên đường vận chuyển kể từ thời điểm quyền sở hữu [— THƯVIỆN __ TÀI †owe HN 18 hàng hoá được chuyển từ người bán sang người mua kẻ từ thời điểm người bán giao hàng cho người mua nếu không có thoả thuận khác. Trong khi đó Công ước Viên qui định tại Điều 68 người mua nhận rủi ro về mình đối với những hàng hoá trên đường vận chuyển kể từ lúc hàng hoá được giao cho người chuyên chở là người đã phát chứng từ xác nhận một hợp đồng vận chuyển. Điều đó có nghĩa là Luật Thương mại Việt nam tiếp cận từ quyẻn sở hữu, còn Công ước Viên tiếp cận từ quyền chiếm giữ.
Hơn nữa, trong tập quán thương mại, các điều kiện thương mại quỏc tế- Incoterms 1990 ( đã được sửa đổi bổ sung là Incoterms 2000) đang được áp dụng rông rãi trẻn toàn thế giới cũng tiếp cận từ quyền chiếm giữ, theo đó người mua phải chịu rủi ro đối với hàng hoá kể từ thời điểm hàng hoá qua lan can tàu ở cảng bốc hàng (Điều kiện FOB: Free onboard — named pert of shipment và CIF: Cost. Insurance and Freight — named port of destination).