Chương 1: Những quy định chung. Déu là những Bộ luật Thương mai ra đời sớm và tồn tại lâu dai trong đời sống thương mại của các quốc gia có nền kinh tế phát triển. Các quy định về thương nhân trong các văn bản pháp luật này rất có giá trị trong quá trình chúng ta xây dựng và hoàn thiện các quy định về thương nhân nói riêng, LTM nói chung.2 LTM năm 2005 và những điểm mới về thương nhân Để thấy rõ những điểm mới về thương nhân theo LTM năm 2005, dưới đây sẽ tìm hiểu những bất cập trong các qui định về thương nhân theo LTM nam 1997.1 Những bat cập chủ yếu trong các quy định về thương nhân theo LTM năm 1997 LTM năm 1997 được Quốc hội nước Cộng hoa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 10 tháng 05 năm 1997 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 01 năm 1998. Được ra đời trong điều kiện khi nước ta chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung và bao cấp sang nền kinh tế thị trường và với ý nghĩa là đạo luật đầu tiên của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trực tiếp điều chỉnh các hoạt động thương mại.
Luật đã tạo dấu ấn trong quá trình lập pháp của Nhà nước, đóng vai trò là cơ sở pháp lý để phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Đồng thời góp phần tạo nên sự đồng bộ của các thể chế kinh tế thị trường ở Việt Nam, mở rộng và thúc đẩy giao lưu thương mại trong nước cũng như quốc tế vì mục tiêu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế. LTM năm 1997 đã mang lại một số thành tựu nổi bật sau: - Luật đã thể chế hoá đường lối, chính sách của Dang va Nhà nước ta đối với hoạt động thương mại trong thời kỳ đổi mới. 17 - Luật đã góp phần thúc đẩy các hoạt động thương mại phát triển.
- Luật góp phần tích cực trong việc hình thành va phát triển hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam. - Luật là cơ sở pháp lý để các doanh nghiệp (Việt Nam và nước ngoài) có thể lựa chọn luật áp dụng để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế. Những thành tựu trên phản ánh tầm quan trọng, vị thế của LTM đối với sự phát triển của nền kinh tế. Việc cho ra đời LTM là một quyết định đúng đắn, nó đã có những ảnh hưởng trực tiếp tới đời sống kinh tế, xã hội.
Do điều kiện kinh tế xã hội vào thời điểm ban hành, trình độ lập pháp còn yếu. nên trước những thay đổi của các quan hệ kinh tế, đặc biệt dưới ảnh hưởng của xu thế hội nhập kinh tế, quốc tế, LTM năm 1997 đã bộc lộ rất nhiều điểm bất cập như: bất cập về phạm vi điều chỉnh của luật, về chủ thể của quan hệ thương mại — thương nhân, về hợp đồng thương mại.Những bất cập trên vô hình dung đã đi ngược lại với mục đích khi xây dựng luật của Nhà nước, nó đã tạo ra sự không thống nhất, làm chia cắt, mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật hiện hành, đôi khi trở thành trở ngại pháp lý cho sự phát triển nên kinh tế thị trường, không có khả năng đáp ứng nhu cầu hội nhập vì các quy định của Luật đã không được xây dựng dựa trên những chuẩn mực quốc tế. Mot trong những bất cập nổi bật trong LTM năm 1997 là bất cập về thương nhân. Mặc dù được quy định khá chi tiết nhưng ngay sau khi được áp dụng trên thực tế, các quy định về thương nhân đã bộc lộ hàng loạt những điểm không rõ ràng, mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định khác và khó áp dụng, can trở sự phát triển của các thương nhân.
Những bất cập, hạn chế đó bao gồm: Thứ nhất: Thương nhân được định nghĩa bằng cách liệt kê 18 Khoản 6 Điều 5 LTM nam 1997 quy định “Thuong nhân gom cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ky kính doanh hoạt động thương mai một cách độc lập, thường xuyén“ Theo quy định trên, một chủ thể muốn trở thành thương nhân phải đáp ứng những điều kiện sau: - _ Phải tồn tại dưới dang: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình. - Có đăng ký kinh doanh - Phải tiến hành hoạt động thương mại - _ Phải hoạt động thương mai một cách độc lập - _ Phải hoạt động thương mại một cách thường xuyên LTM đã đưa ra các hình thức tồn tại cu thể cho thương nhân, không tồn tại dưới các hình thức đó thì chưa phải là thương nhân. Quy định như vậy là rõ ràng, tuy nhiên sự cụ thể trong trường hợp này đã làm mất đi tính bao quát và dự liệu của luật. Sự liệt kê trên vừa không chỉ ra hết các thương nhân tồn tại trên thực tế, dưới các hình thức khác như doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, vừa không đón bắt được các chủ thể kinh tế hình thành trong tương lai.
Quy định về thương nhân đã không gắn với các quy định về doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân kinh doanh được quy định trong các văn bản pháp luật khác như LDN năm 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003. Cách quy định trên là di ngược lại với pháp luật trên thế giới. Thong thường, thương nhân trong LTM của các nước đều được định nghĩa theo bản chất tức là xác định thương nhân dựa trên hành vi mà họ tiến hành. Cách liệt kê của LTM năm 1997 chỉ mang tính hình thức, các dấu hiệu mà luật đưa ra chỉ là những điều kiện để trở thành thương nhân, dẫn đến trường hợp một số chủ thể thực hiện những hoạt động thương mại nhưng lại không được điều chỉnh bởi Luật này.
19 Bên cạnh đó, các tính chất của thương nhân “tinh độc lap‘ và “tính thường xuyén cũng không được quy định cụ thể trong LTM và các văn ban hướng dẫn thi hành. Điều đó càng cho thấy tính hình thức của các quy định về thương nhân. Thứ hai: Cúc quy định về thương nhân, không phù hợp, mâu thuẫn chồng chéo với các quy định trong các văn ban pháp luật khác. Rất nhiều quy định về thương nhân trong Luật này rơi vào tình trạng trên như: các quy định về đăng ký kinh doanh thương nhân, quy định về thương nhân nước ngoài.
Đăng ký kinh doanh cho thương nhân được quy định trong 4 điều từ Điều 20 đến Điều 23 LTM. Điều 20 quy định các nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 21 quy định việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Điều 22 quy định việc công bố nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 23 quy định việc cung cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh. Trong suốt thời gian gần 9 năm có hiệu lực các quy định này đều không được áp dụng. Thực chất thương nhân không phải là một chủ thể biệt lập so với các loại chủ thể khác, thương nhân tồn tại dưới các dạng như doanh nghiệp, công ty, cá nhân, hợp tác xã được điều chỉnh trong các văn bản pháp luật khác.
Việc đăng ký kinh doanh của các chủ thể kinh doanh này đã được quy định rất cụ thể trong các văn bản pháp luật như: Đăng ký thành lập doanh nghiệp Nhà nước theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003, đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần. theo quy định của LDN năm 1999, đăng ký thành lập hợp tác xã theo quy định của Luật Hợp tác xã năm 2003. Khi những chủ thể này đã đăng ký kinh doanh mà có thực hiện hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật thì họ cũng là thương nhân. Do vậy, việc tồn tại một bước đăng ký kinh doanh thương mại theo quy định của LTM năm 1997 là thừa, gây mâu thuẫn với các quy định về đăng ký kinh doanh trong các văn bản khác, không cần thiết, gây phiền hà cho chủ thể tiến hành kinh doanh và hoàn toàn không có ý nghĩa thực tế khi chủ thể cùng một lúc phải thực hiện hai thủ tục đăng ký kinh doanh cho hoạt động của mình.
Ngoài ra, việc quy định đăng ký kinh doanh trong luật 20 đã dẫn tới trường hợp loại hình tổ hợp tác mặc dù được liệt kê là thương nhân nhưng không thể trở thành thương nhân, vì pháp luật hiện hành không quy định về đăng ký kinh doanh đối với tổ hợp tác. Bên cạnh các quy định về đăng ký kinh doanh, các quy định về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (từ Điều 37 đến Điều 44) cũng thể hiện một số điểm chưa hợp lý. Theo quy định tại Điều 37 LTM năm 1997 “Thuong nhân nước ngoài có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam được phép đặt Văn phòng đại diện, Chỉ nhánh tại Việt Nam “. Theo quy định này thì LTM năm 1997 chỉ cho phép tồn tại hai hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là Văn phòng đại diện và Chi nhánh.
Quy định trên mâu thuẫn với Điều 4 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Dau tư nước ngoài tại Việt Nam số 18/2000/QH10 nam 2000. Theo Luật này, nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư tại Việt Nam dưới ba hình thức: Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh, thành lập doanh nghiệp liên doanh, thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài. Như vậy, LTM nam 1997 đã quy định không day đủ, giữa hai luật không có sự thống nhất. LTM năm 1997 không những chỉ quy định hai hình thức hoạt động như trên mà còn quy định các đơn vị đó chỉ được thành lập để kinh doanh những loại hàng hoá mà Chính phủ Việt Nam cho phép trong từng thời kỳ, chỉ được phép kinh doanh một số hàng hoá để xuất khẩu và một số hàng hoá nhập khẩu để bán ở thị trường Việt Nam.
Trong khi đó Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 chỉ giới hạn rất ít. Điều này dẫn đến, thương nhân nước ngoài hoạt động kinh doanh dưới hình thức hợp tác kinh doanh theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 sẽ bị hạn chế kinh doanh một số lĩnh vực. Quy định như vậy là không phù hợp với các nguyên tắc trong các Hiệp định của WTO, Hiệp định thương mại Việt Nam — Hoa Kỳ, tạo ra sự phân biệt đối xử giữa thương nhân nước ngoài với thương nhân trong nước.