Tổng quan luận án

Luận án tiến sĩ luật học với đề tài "Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam", chuyên ngành Luật kinh tế (mã số: 9380107), do nghiên cứu sinh Đoàn Thị Hải Yến thực hiện tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2020, dưới sự hướng dẫn khoa học của TS. Nguyễn Văn Tuyến và TS. Võ Đình Toàn.

Tính cấp thiết và khoảng trống nghiên cứu

Trong điều kiện nguồn thu ngân sách nhà nước gặp nhiều khó khăn để đáp ứng nhu cầu vốn phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và cung cấp dịch vụ công, việc thu hút nguồn lực từ khu vực tư nhân thông qua mô hình đối tác công tư (Public-Private Partnerships - PPP) là giải pháp trọng tâm. Tại Việt Nam, phương thức này bắt đầu được áp dụng từ năm 1997 với hình thức hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) theo Nghị định 77/1997/NĐ-CP, sau đó được mở rộng thông qua Quyết định 71/2010/QĐ-TTg, Nghị định 15/2015/NĐ-CP và Nghị định 63/2018/NĐ-CP.

Tuy nhiên, khung pháp lý điều chỉnh PPP tại Việt Nam thời điểm nghiên cứu tồn tại ba vấn đề lớn:

  • Hiệu lực pháp lý của văn bản quy phạm chỉ dừng ở cấp nghị định của Chính phủ và quyết định của Thủ tướng Chính phủ, thường xuyên bị sửa đổi, thay thế trong thời gian ngắn (Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định 24/2011/NĐ-CP, Quyết định 71/2010/QĐ-TTg, Nghị định 15/2015/NĐ-CP, Nghị định 63/2018/NĐ-CP), tạo ra sự thiếu ổn định đối với các dự án PPP vốn có vòng đời dài hạn từ 20 đến 30 năm.
  • Thiếu vắng một đạo luật chuyên biệt được pháp điển hóa ở tầm luật để điều chỉnh toàn diện các quan hệ đối tác công tư, dẫn đến tình trạng chồng chéo và thiếu đồng bộ với các luật chuyên ngành khác.
  • Quá trình thực thi còn bộc lộ nhiều hạn chế về tính công khai, minh bạch trong lựa chọn nhà đầu tư, tiêu chí đánh giá năng lực, quy định quyết toán dự án, cũng như cơ chế phân bổ và chia sẻ rủi ro giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư tư nhân.

Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về điều chỉnh pháp luật, đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức PPP tại Việt Nam, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện khung pháp luật về PPP trong giai đoạn hiện nay.

Để đạt được mục đích trên, luận án xác định ba nhiệm vụ nghiên cứu:

  1. Nghiên cứu cơ sở lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư.
  2. Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trên cơ sở so sánh, đối chiếu với kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia.
  3. Đề xuất các quan điểm, yêu cầu và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam.

Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

Luận án giải quyết câu hỏi nghiên cứu tổng quát: "Quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam có những hạn chế nào cần khắc phục để đảm bảo các quy định pháp luật về PPP thực sự thúc đẩy mạnh mẽ hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam?"

Từ câu hỏi tổng quát, tác giả triển khai 6 câu hỏi nghiên cứu cụ thể:

  1. Bản chất pháp lý của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư là gì?
  2. Pháp luật cần điều chỉnh quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư theo cơ chế và nguyên lý nào?
  3. Việc xác lập quan hệ hợp đồng đầu tư do các bên toàn quyền quyết định hay chịu sự chỉ đạo của Nhà nước? Địa vị pháp lý của các bên có bình đẳng hay không và pháp luật đã bảo đảm quyền lợi hợp pháp của các bên chưa?
  4. Trình tự, thủ tục đầu tư và quy trình lựa chọn nhà đầu tư hiện hành đã bảo đảm tính công khai, minh bạch và tiêu chí đánh giá năng lực phù hợp với bản chất quan hệ PPP cùng thông lệ quốc tế chưa?
  5. Quy định về quyết toán dự án PPP hiện nay có phù hợp và phản ánh đúng bản chất của quan hệ đầu tư này không?
  6. Cơ chế giải quyết tranh chấp nào cần được áp dụng khi phát sinh mâu thuẫn giữa các bên ký kết hợp đồng hoặc giữa nhà đầu tư với người sử dụng dịch vụ công?

Luận án xây dựng hai giả thuyết nghiên cứu có tính chất đối chiếu:

  • Giả thuyết nghiên cứu thứ nhất (được chứng minh và khẳng định): Hoàn thiện pháp luật PPP đòi hỏi quy định phải phản ánh đúng bản chất quan hệ hợp tác công tư; xác định rõ địa vị pháp lý, quyền hạn, trách nhiệm và năng lực của từng chủ thể; áp dụng cơ chế đấu thầu cạnh tranh công khai, minh bạch, hạn chế chỉ định thầu; quy định cơ chế Nhà nước hỗ trợ tài chính và bảo đảm chia sẻ rủi ro; bảo vệ quyền lợi người sử dụng dịch vụ; thiết lập chế tài xử lý vi phạm nghiêm minh.
  • Giả thuyết nghiên cứu thứ hai (bị bác bỏ): Hoàn thiện pháp luật theo hướng thiên lệch bảo vệ quyền lực và lợi ích của đối tác công, cho phép can thiệp bằng mệnh lệnh hành chính ngoài hợp đồng, chỉ quan tâm năng lực tài chính đơn thuần của nhà đầu tư, không cần Nhà nước hỗ trợ tài chính hoặc chia sẻ rủi ro, và bỏ qua cơ chế bảo vệ người sử dụng dịch vụ công.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

  • Đối tượng nghiên cứu: Các quan điểm lý luận, học thuyết về quan hệ đối tác công tư và lý thuyết điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ PPP; hệ thống quy định pháp luật thực định của Việt Nam và một số quốc gia; thực tiễn thực thi pháp luật PPP tại Việt Nam; các yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật.
  • Phạm vi nội dung: Tập trung vào bản chất pháp lý của quan hệ PPP (tính chất bất cân xứng giữa đối tác công và đối tác tư nhưng bình đẳng về mặt hợp đồng); cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với lựa chọn nhà đầu tư, trình tự thủ tục, hợp đồng dự án, nguồn vốn, ưu đãi, bảo đảm đầu tư, quyết toán công trình và giải quyết tranh chấp.
  • Phạm vi không gian: Pháp luật thực định Việt Nam, có nghiên cứu đối sánh kinh nghiệm của các quốc gia như Anh, Bồ Đào Nha, Trung Quốc, Hàn Quốc, Philippines, Ấn Độ.
  • Phạm vi thời gian: Tập trung vào hệ thống pháp luật hiện hành đến năm 2020, có đối chiếu với các văn bản pháp lý đã hết hiệu lực từ năm 1997 để đánh giá tiến trình phát triển quy định.

Tổng quan tài liệu và vị trí của luận án

Luận án tổng thuật có hệ thống các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước, chia thành hai nhóm chính:

Nhóm công trình Tác giả, năm công bố và tên công trình Nội dung trọng tâm và kết quả chính
Nghiên cứu về PPP dưới góc độ kinh tế, tài chính và quản trị Roberto Ridolfi (2004), Resource Book On PPP Case Studies (Ủy ban Châu Âu) Đánh giá giá trị đồng tiền (VFM), phân bổ rủi ro, môi trường pháp lý bảo đảm sự chắc chắn của hợp đồng dự án.
UNECE (2008), Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships Quản trị tốt trong PPP, nguyên tắc minh bạch, trung lập, giảm thiểu rủi ro thể chế; dẫn chứng kinh nghiệm từ Hà Lan, Anh, Mỹ.
Nutavoot Pongsiri (2002), Regulation And Public-Private Partnerships Quan hệ đối tác liên tổ chức (inter-organisational partnership), yêu cầu quy chế pháp lý cân bằng lợi ích công - tư.
Xueqing Zhang (2005), Critical Success Factors for Public-Private Partnerships in Infrastructure Development Xác định 5 nhóm yếu tố thành công thiết yếu (CSFs) từ các dự án PFI ở Anh, dự án BOT tại Trung Quốc, Ấn Độ, Philippines, Thái Lan.
E.R. Yescombe (2007), Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance Cơ chế tài trợ dự án qua doanh nghiệp dự án (SPV), phòng ngừa rủi ro lạm phát, lãi suất và xây dựng cơ chế thanh toán.
Yongjian Ke (2010), Preferred Risk Allocation in China's Public-Private Partnership (PPP) Projects Cơ chế phân bổ rủi ro tại Trung Quốc: 12 rủi ro thuộc khu vực công, 14 rủi ro chia sẻ đồng đều, 10 rủi ro thuộc khu vực tư nhân.
Rui Cunha Marques & Sanford Berg (2010), Public-Private Partnership Contracts: A Tale of Two Cities with Different Contractual Arrangements Cấu trúc hợp đồng PPP (nhượng quyền, quản lý) và mô hình thể chế công ty hỗn hợp tại Pháp (Société d'économie mixte), Đức (Stadtwerke), Bồ Đào Nha.
Eduardo Engel, Ronald Fischer, Alexander Galetovic (2014), Finance and Public-Private Partnerships Phân tích kinh tế về tài chính dự án, vai trò của SPV, lý giải nguyên nhân dẫn đến chi phí vốn cao và phí bảo hiểm PPP.
Miranda Sarmento J. (2014), Luận án TS Public Private Partnerships (Trường Kinh doanh và Kinh tế Catolica Lisbon) Nghiên cứu định giá, VFM và quá trình đàm phán lại hợp đồng PPP trong lĩnh vực đường cao tốc và y tế tại Bồ Đào Nha.
Pierre Jacquet (2005); Nguyễn Đức Cảnh (2013) Nhu cầu cải cách dịch vụ công tại Việt Nam; các rào cản về cơ chế chính sách, năng lực cán bộ và chia sẻ rủi ro hạ tầng.
Huỳnh Thị Thúy Giang (2012); Ngô Thế Vinh (2015); Thân Thanh Sơn (2015) Các luận án tiến sĩ kinh tế/quản lý về PPP giao thông đường bộ, quản lý hạ tầng giao thông đô thị Hà Nội và phân bổ danh mục rủi ro PPP.
Nghiên cứu về pháp luật đầu tư PPP Henrik Andersen (2010), Public-Private Partnerships: An international analysis - from a legal and economic perspective Phân tích pháp lý theo quy định đấu thầu của EU, WTO, hướng dẫn lập pháp của UNCITRAL và liên hệ với Trung Quốc.
Ủy ban Kinh tế của Quốc hội (2013), Phương thức đối tác công tư (PPP): kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam Khảo sát bài học kinh nghiệm quốc tế, phân tích bất cập của Quyết định 71/2010/QĐ-TTg và Nghị định 108/2009/NĐ-CP để hoàn thiện thể chế.
Đặng Hoàng Mai (2014), bài viết trên Tạp chí Nghề Luật Phân tích đặc trưng pháp lý của quan hệ PPP và kiến nghị xây dựng khung pháp lý đồng bộ tại Việt Nam.
Nguyễn Thị Láng (2008), Luận án TS Hợp đồng BOT trong pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam Phân tích lý luận, hợp đồng BOT, doanh nghiệp dự án BOT và cơ chế giải quyết vướng mắc tài chính theo pháp luật Việt Nam.

Khoảng trống nghiên cứu được luận án giải quyết

Mặc dù các công trình tiền nhiệm đã tiếp cận nhiều khía cạnh của mô hình PPP, phần lớn tập trung vào góc độ kinh tế, quản lý dự án kỹ thuật, phân bổ rủi ro thuần túy tài chính, hoặc chỉ giới hạn ở hình thức hợp đồng BOT đơn lẻ trong giao thông đường bộ. Luận án của tác giả Đoàn Thị Hải Yến giải quyết khoảng trống học thuật bằng cách:

  • Nghiên cứu toàn diện, có hệ thống dưới góc độ khoa học luật học về quan hệ PPP như một quan hệ hợp đồng đặc thù có tính chất bất cân xứng về địa vị pháp lý ban đầu nhưng bình đẳng về cam kết hợp đồng.
  • Đánh giá toàn diện các bất cập của hệ thống văn bản quy phạm dưới luật (các nghị định) điều chỉnh PPP tại Việt Nam đến năm 2020.
  • Xây dựng luận cứ khoa học để hoàn thiện pháp luật PPP theo hướng tiếp cận đạo luật chuyên biệt (Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư).

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở lý thuyết và khung phân tích

Luận án vận dụng các lý thuyết khoa học chuyên ngành để phân tích đối tượng nghiên cứu:

  • Lý thuyết về hợp đồng và quan hệ hợp đồng công - tư: Luận giải bản chất của hợp đồng dự án PPP là sự thỏa thuận bình đẳng về quyền, nghĩa vụ và chế tài bồi thường giữa cơ quan đại diện quyền lực nhà nước và chủ thể kinh doanh tư nhân.
  • Lý thuyết về phân bổ và quản trị rủi ro trong đầu tư: Tiếp cận nguyên tắc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng kiểm soát và quản lý rủi ro đó với chi phí thấp nhất; xác định trách nhiệm của Nhà nước trong việc chia sẻ các rủi ro thể chế, quy hoạch, doanh thu và chính sách.
  • Lý thuyết về giá trị đồng tiền (Value for Money - VFM) và quản trị công hiệu quả: Khẳng định việc áp dụng PPP phải mang lại lợi ích kinh tế - xã hội và chất lượng dịch vụ công vượt trội so với phương thức đầu tư công truyền thống.

Phương pháp nghiên cứu

Luận án sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin, kết hợp các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành khoa học pháp lý:

  • Phương pháp phân tích và tổng hợp: Sử dụng xuyên suốt để bóc tách cấu trúc quy phạm pháp luật thực định, đánh giá cơ chế áp dụng trên thực tế và rút ra các kết luận lý luận.
  • Phương pháp so sánh pháp luật: Đối chiếu quy định của Việt Nam với các chuẩn mực quốc tế (hướng dẫn của UNCITRAL, WB, ADB) và kinh nghiệm lập pháp của các nước (Anh, Bồ Đào Nha, Trung Quốc, Philippines, Hàn Quốc, Ấn Độ).
  • Phương pháp phân tích logic quy phạm: Rà soát, đối chiếu tính thống nhất, đồng bộ và phát hiện các điểm mâu thuẫn, xung đột giữa các nghị định về PPP với hệ thống pháp luật về đầu tư, đấu thầu, ngân sách nhà nước, quản lý tài sản công và xây dựng.
  • Phương pháp điều tra, khảo sát, thống kê: Thu thập và xử lý các số liệu, báo cáo tổng kết thực tiễn thực hiện dự án PPP từ Chính phủ, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Kiểm toán Nhà nước và các cơ quan địa phương.

Nguồn tư liệu và dữ liệu

Nguồn tư liệu nghiên cứu bao gồm:

  • Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam qua các thời kỳ: Nghị định 77/1997/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định 24/2011/NĐ-CP, Quyết định 71/2010/QĐ-TTg, Nghị định 15/2015/NĐ-CP, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Luật Đầu tư công, Luật Đấu thầu.
  • Báo cáo chính thức của các cơ quan quản lý nhà nước và Kiểm toán Nhà nước Việt Nam về thực trạng đầu tư kết cấu hạ tầng.
  • Văn kiện, cẩm nang hướng dẫn và nghiên cứu của các tổ chức quốc tế: WB, ADB, UNECE, UNCITRAL, HM Treasury.
  • Hệ thống sách chuyên khảo, luận án tiến sĩ và bài báo khoa học trên các tạp chí luật học, kinh tế trong và ngoài nước.

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Chương 1 xây dựng nền tảng lý luận khoa học của đề tài:

  • Khái niệm và đặc điểm đầu tư PPP: Phân tích các tiêu chí phân loại đầu tư (theo nguồn vốn, hình thức đầu tư trực tiếp/gián tiếp, chủ thể đầu tư công/tư). Khảo cứu định nghĩa PPP của các tổ chức quốc tế (WB, ADB, UNECE, Bộ Tài chính Anh, chính quyền bang British Columbia - Canada). Tác giả đưa ra định nghĩa khoa học: Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là quan hệ hợp tác đặc biệt giữa Nhà nước (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) với nhà đầu tư, được xác lập và thực hiện trên cơ sở hợp đồng hợp tác đầu tư nhằm xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công, trong đó các bên thỏa thuận phân bổ hợp lý nguồn lực tài chính, chia sẻ rủi ro, trách nhiệm pháp lý và lợi ích.
  • Bản chất pháp lý của quan hệ PPP: Luận chứng rằng PPP mang tính chất hỗn hợp công - tư. Mặc dù tồn tại tính "bất cân xứng" về vị thế chính trị - hành chính giữa cơ quan công quyền và doanh nghiệp tư nhân, khi tham gia hợp đồng dự án, quan hệ này bắt buộc phải vận hành theo nguyên tắc bình đẳng hợp đồng, thỏa thuận và cam kết tương hỗ.
  • Khái niệm, nguyên tắc và cấu trúc pháp luật PPP: Xác định cấu trúc pháp luật điều chỉnh quan hệ PPP bao gồm: quy chế chủ thể tham gia; quy định về trình tự, thủ tục lựa chọn nhà đầu tư; chế độ pháp lý về hợp đồng dự án; quy chế tài chính và nguồn vốn; quy định về ưu đãi, bảo đảm đầu tư và chia sẻ rủi ro; cơ chế kiểm tra, giám sát; và thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh.

Chương 2: Thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

Chương 2 phân tích thực trạng pháp luật thực định Việt Nam (trọng tâm là Nghị định 63/2018/NĐ-CP và các văn bản liên quan) qua 8 nhóm nội dung:

  • Quy định về chủ thể: Chỉ ra bất cập khi pháp luật vẫn cho phép doanh nghiệp nhà nước tham gia với tư cách nhà đầu tư dự án PPP, làm mờ nhạt bản chất thu hút nguồn lực khu vực tư nhân và tạo ra nguy cơ xung đột lợi ích.
  • Quy định về hợp đồng dự án: Phân tích các loại hợp đồng PPP (BOT, BTO, BT, BOO, BTL, BLT, O&M). Chỉ rõ hạn chế trong việc quy định quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, đặc biệt là sự thiếu hụt các điều khoản xử lý khi chính sách nhà nước thay đổi làm ảnh hưởng đến dòng tiền của dự án.
  • Quy định về trình tự, thủ tục đầu tư và lựa chọn nhà đầu tư: Thực trạng áp dụng hình thức chỉ định thầu còn chiếm tỷ lệ lớn; quy trình lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi còn phức tạp, kéo dài; thiếu cơ chế đấu thầu qua mạng minh bạch.
  • Quy định về nguồn vốn và tài chính dự án: Tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư còn thấp so với tổng mức đầu tư, dẫn đến dự án phụ thuộc chủ yếu vào vốn vay ngân hàng thương mại trong nước; quy định về phần vốn nhà nước tham gia hỗ trợ dự án (VGF) còn thiếu hướng dẫn cụ thể về trình tự giải ngân.
  • Quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư: Thiếu các cơ chế bảo đảm mang tính sống còn đối với nhà đầu tư nước ngoài, như cam kết chuyển đổi ngoại tệ, bảo đảm nghĩa vụ của cơ quan nhà nước và cơ chế chia sẻ rủi ro giảm doanh thu.
  • Quy định về quyết toán công trình: Bất cập trong việc áp dụng quy chế quyết toán vốn đầu tư công truyền thống cho các dự án PPP, không thừa nhận đầy đủ các chi phí hợp lý của nhà đầu tư tư nhân theo hợp đồng đã ký.
  • Kiểm tra, giám sát, xử lý vi phạm và giải quyết tranh chấp: Sự chồng chéo trong thẩm quyền thanh tra, kiểm toán; cơ chế tài phán giải quyết tranh chấp hợp đồng dự án chưa tạo sự tin cậy cho nhà đầu tư quốc tế, đặc biệt là quyền lựa chọn trọng tài quốc tế khi có sự tham gia của đối tác công.

Chương 3: Mục tiêu, yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

Chương 3 đề xuất hệ thống giải pháp hoàn thiện pháp luật:

  • Mục tiêu và yêu cầu: Bảo đảm thể chế hóa đường lối phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh minh bạch, ổn định; bảo đảm tính đồng bộ trong hệ thống pháp luật và tương thích với các điều ước, thông lệ quốc tế.
  • Giải pháp chung: Ban hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật PPP) để bảo đảm hiệu lực pháp lý cao nhất, thay thế sự điều chỉnh phân tán ở các nghị định.
  • Các giải pháp cụ thể:
    1. Về chủ thể: Quy định rõ tư cách pháp lý của đối tác công; loại trừ hoặc hạn chế chặt chẽ việc doanh nghiệp nhà nước tham gia với tư cách nhà đầu tư độc lập trong dự án PPP nhằm bảo đảm cạnh tranh công bằng.
    2. Về lựa chọn nhà đầu tư: Bắt buộc áp dụng đấu thầu rộng rãi, triển khai đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư qua Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; siết chặt điều kiện chỉ định thầu.
    3. Về hợp đồng dự án: Chuẩn hóa mẫu hợp đồng cho từng loại hình (BOT, BTL, BLT...); quy định rõ điều khoản điều chỉnh giá, phí dịch vụ công và cơ chế đàm phán lại hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản.
    4. Về tài chính và chia sẻ rủi ro: Luật hóa cơ chế chia sẻ rủi ro giảm doanh thu giữa Nhà nước và nhà đầu tư; cụ thể hóa quy chế quản lý và giải ngân vốn nhà nước hỗ trợ dự án PPP (vốn góp, vốn thanh toán).
    5. Về quyết toán và kiểm toán: Xây dựng quy chế quyết toán đặc thù cho dự án PPP căn cứ vào giá trị hợp đồng và kết quả kiểm toán độc lập, phân định rõ phạm vi kiểm toán nhà nước đối với phần vốn nhà nước và phần vốn tư nhân.
    6. Về giải quyết tranh chấp: Hoàn thiện quy định cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn cơ quan trọng tài thương mại hoặc trọng tài quốc tế (như ICSID) để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng dự án có yếu tố nước ngoài.

Kết quả và những đóng góp mới

Luận án xác định 8 đóng góp mới về mặt lý luận và thực tiễn:

  1. Hệ thống hóa toàn diện các vấn đề lý luận về PPP và pháp luật PPP, phân tích bản chất pháp lý của quan hệ đối tác công tư và cơ chế điều chỉnh đặc thù của ngành luật kinh tế đối với mô hình này.
  2. Luận giải bản chất quan hệ PPP là quan hệ hợp đồng có tính chất bất cân xứng về quyền lực ban đầu giữa Nhà nước và Tư nhân, nhưng được ràng buộc theo nguyên tắc bình đẳng thỏa thuận trên cơ sở hợp đồng dự án để thực hiện mục tiêu của mỗi bên.
  3. Xác định rõ vai trò, chức năng, ưu thế và hạn chế của từng chủ thể tham gia; chỉ rõ sự kết hợp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư tư nhân là cơ chế phát huy thế mạnh của cả hai khu vực.
  4. Làm rõ địa vị pháp lý của nhà đầu tư PPP phải là tổ chức có năng lực kỹ thuật và tài chính; khẳng định quan điểm việc cho phép doanh nghiệp nhà nước tham gia với tư cách nhà đầu tư trong dự án PPP là không phù hợp với bản chất thu hút vốn tư nhân của mô hình PPP.
  5. Chứng minh những hạn chế của quy chế đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư hiện hành, cung cấp luận cứ cho việc bắt buộc chuyển đổi sang đấu thầu qua mạng nhằm bảo đảm công khai, minh bạch.
  6. Chứng minh quy định quyết toán công trình theo cơ chế vốn đầu tư công truyền thống là không phù hợp với bản chất hợp đồng PPP, kiến nghị xây dựng quy chế quyết toán riêng biệt tôn trọng tính đặc thù của dự án.
  7. Luận giải sự cần thiết phải luật hóa cơ chế Nhà nước hỗ trợ tài chính và chia sẻ rủi ro (đặc biệt là rủi ro doanh thu và thay đổi chính sách) để thu hút nhà đầu tư tư nhân trong và ngoài nước.
  8. Xây dựng hệ thống giải pháp lập pháp đồng bộ, đóng góp trực tiếp cơ sở khoa học cho quá trình soạn thảo và ban hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư tại Việt Nam.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

  • Hạn chế: Luận án được hoàn thành tại thời điểm văn bản điều chỉnh trực tiếp vẫn là Nghị định 63/2018/NĐ-CP (năm 2020), do đó các phân tích thực trạng chủ yếu gắn với khung pháp lý dưới luật và thực tiễn triển khai các dự án BOT, BT giao thông đường bộ giai đoạn trước khi Luật PPP năm 2020 chính thức có hiệu lực thi hành.
  • Hướng nghiên cứu tiếp: Đánh giá thực tiễn thi hành sau khi Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư được ban hành; nghiên cứu chuyên sâu về cơ chế kiểm soát rủi ro tài khóa từ các cam kết bảo lãnh chính phủ; nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) trong bối cảnh thực thi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới.

Giá trị tham khảo

  • Đối với cơ quan xây dựng chính sách và lập pháp (Quốc hội, Bộ Tư pháp, Bộ Kế hoạch và Đầu tư): Luận án cung cấp các luận cứ khoa học và cơ sở thực tiễn phục vụ việc hoàn thiện thể chế, ban hành các văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật về PPP.
  • Đối với cơ quan quản lý nhà nước và cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng: Cung cấp tài liệu tham khảo về kỹ năng đàm phán hợp đồng, phân bổ rủi ro, quy trình tổ chức đấu thầu qua mạng và kiểm soát chất lượng dự án.
  • Đối với cơ sở đào tạo, giảng viên và nghiên cứu sinh: Là tài liệu chuyên khảo phục vụ công tác giảng dạy, học tập môn Pháp luật đầu tư, Pháp luật kinh tế và các đề tài nghiên cứu chuyên sâu về hợp tác công tư.

Câu hỏi thường gặp

1. Bản chất pháp lý của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư được luận án xác định như thế nào?

Quan hệ đầu tư PPP mang bản chất hỗn hợp công - tư, khởi nguồn từ sự bất cân xứng giữa một bên là cơ quan nhà nước mang quyền lực công và một bên là nhà đầu tư tư nhân theo đuổi lợi nhuận. Tuy nhiên, khi thiết lập quan hệ đầu tư, hai bên xác lập mối quan hệ hợp tác dựa trên hợp đồng dự án, trong đó các bên có địa vị pháp lý bình đẳng về quyền, nghĩa vụ và chế tài dân sự theo cam kết hợp đồng.

2. Vì sao luận án cho rằng không nên cho phép doanh nghiệp nhà nước tham gia với tư cách nhà đầu tư trong dự án PPP?

Bản chất cốt lõi của PPP là huy động vốn, công nghệ và năng lực quản trị tiên tiến từ khu vực kinh tế tư nhân nhằm giảm tải gánh nặng ngân sách nhà nước. Khi doanh nghiệp nhà nước tham gia làm nhà đầu tư dự án PPP, dự án thực chất vẫn sử dụng nguồn vốn và nguồn lực có nguồn gốc từ sở hữu toàn dân, dễ dẫn đến hiện tượng chuyển giao rủi ro ngược lại cho Nhà nước và triệt tiêu tính cạnh tranh công bằng với khu vực tư nhân.

3. Hạn chế lớn nhất của quy định về quyết toán dự án PPP tại thời điểm nghiên cứu là gì?

Pháp luật hiện hành thời điểm đó áp dụng cơ chế quyết toán vốn đầu tư công truyền thống cho dự án PPP, đòi hỏi rà soát từng chứng từ chi phí thực tế như dự án sử dụng 100% ngân sách nhà nước. Quy định này mâu thuẫn với bản chất hợp đồng dự án PPP - nơi giá trị công trình và lợi nhuận của nhà đầu tư đã được xác định qua cơ chế đấu thầu và cam kết trong hợp đồng dự án dài hạn.

4. Luận án đề xuất những giải pháp then chốt nào về cơ chế chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư?

Luận án kiến nghị luật hóa cơ chế Nhà nước hỗ trợ tài chính (thông qua Quỹ hỗ trợ tài chính - VGF) và thiết lập cơ chế chia sẻ rủi ro giảm doanh thu khi doanh thu thực tế thấp hơn phương án tài chính do thay đổi quy hoạch, chính sách pháp luật hoặc biến động bất khả kháng của thị trường, bảo đảm nguyên tắc rủi ro được phân bổ cho bên có năng lực kiểm soát tốt nhất.

Kết luận

Luận án tiến sĩ của tác giả Đoàn Thị Hải Yến là công trình nghiên cứu chuyên sâu về mặt lý luận và thực tiễn pháp lý của hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư tại Việt Nam. Bằng việc phân tích bản chất quan hệ hợp đồng công - tư bất cân xứng, luận án đã chỉ rõ những điểm nghẽn của hệ thống nghị định hiện hành về đấu thầu, quyết toán và chia sẻ rủi ro. Các kiến nghị và giải pháp lập pháp được đề xuất trong luận án có giá trị thực tiễn, đóng góp trực tiếp vào quá trình hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư PPP ở Việt Nam.