Chương 1: Khái quát về nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng 1. Sự ra đời của nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng Ở cấp độ quốc tế, nguyên tắc FET đối với nhà dau tư nước ngoải được dé cập lân đầu tiên trong Hiến chương Havana năm 1948 ~ Hiền chương thành lập Tô chức Thương mại Quốc tế (ITO). Được quy định tại Điêu 11.2 của Hiến chương, theo đó các khoản dau tư nước ngoài phải được dam bảo “đôi xử công bằng và thỏa đáng”. ITO đưa ra khuyến nghị và thúc day các biên pháp dam bao đôi xử công bằng và thoả đáng đôi với doanh nghiệp, kỹ năng, vn, nghệ thuật và công nghệ được mang từ nước Thành viên nay sang lãnh thé nước Thành viên khác.
Các quốc gia thảnh viên phải công nhân quyền của mỗi quốc gia khác trong việc xác định các điều kiện tiếp nhận dau tư nước ngoài trên lãnh thé của minh, ban hành các điều khoản công bằng về quyên sở hữu dau tu. Tuy nhiên, Hiên chương đã không được phê chuẩn khién cho những nỗ lực đa phương đầu tiên về dau tư không thành công Ở cấp độ khu vực, năm 1948, Hội nghị quốc tế lần thứ 9 của các quốc gia châu Mỹ đã thông qua Hiệp định kinh tế Bogota (Hiệp định Bogota) dé đưa ra những bảo hộ nhất định cho nhà đầu tư nước ngoài. Tại Điều 22 Hiệp định Bogota, các quóc gia nhận định việc đầu tư vốn và áp dụng các phương pháp hiện đại từ các nước khác nhằm mục đích sản xuất, kinh tế, xã hội là một yêu tổ quan trong trong sự phát triển kinh tế chung va là kết quả của tiền bộ xã hồi. Vậy nên Hiệp định quy định, “von đầu tư nước ngoài sẽ phải được đối xử thoả đáng va các quốc gia đồng ý sẽ không tạo ra các trở ngại vô lý hoặc mang tinh phân biệt doi xử lâm tôn hại các quốc gia khác thu hút von, công nghệ va kỹ năng cần thiết dé phát triển kinh tế”.
Đông thời các quốc gia sẽ tạo điều kiện và wu đãi dé đâu tưvà tái đầu tư vôn nước ngoài, không áp đặt những hạn chế phí lý đối với việc chuyên nhượng von và các khoản thu nhập từ do. Cũng giống như Hiến chương Havana, Bogota không có hiệu lực trên thực tế vì thiếu sự tủng hộ từ các thành viên. Ở cấp độ song phương, nguyên tắc FET xuất hiên lần đầu tiên trong các hiệp ước về hữu nghị, thương mại va hang hai — Treaty of Friendship, Commerce and Navigation (FCN) — ma Hoa Ky ký với các nước khác nhằm bảo vệ cho các cá nhân va doanh nghiệp và tạo thuận loi thương mai, hàng hai và đâu tư cho ho. Tại Hiệp ước FCN giữa Hoa Ky và Đức có quy định điêu khoản FET độc lập, nêu ré rang “mỗi B én sẽ luôn dành sự đổi xử công bằng và thoả dang cho công dân va công ty của Bên kia, va cho tai sản, doanh nghiệp và các lợi ich khác'®.
Thuật ngữ “đôi xử công bằng và thoả đáng" sau đó đã xuất hiện trong các Hiệp ước FCN giữa Hoa Ky và Ethiopia, Hà Lan Các hiệp ước trên đã đặt một số nội dung cốt lối cho nguyên tắc FET có mặt khắp nơi trong luật đầu tư hiện nay”? Năm 1959, bản Dự thao Công ước về Đâu tư ở nước ngoài do Hermann J. Abs — Tông giám đốc của Deusche Bank và luật sư Lord Shawcross dé xuất, có quy định “Mỗi Bên phải luôn dam bảo đổi xử công bằng và thoả dang đôi với tai sản của công dan các Bên khác. Sáng kiến này được Tô chức Hop tác và Phát triển Kinh tế (OECD) tiếp nôi, đưa ra Dự thảo Công ước vẻ Bảo vệ Tai sản Nước ngoài, được goi là Dự thảo Công ước OECD, trong đó bao gồm một điều khoản đôi xử công bằng vả thoa đáng theo quy định tương tư (Điều 1 OECD 1967). Trong ghi chú va bình luận cho Điều 1, OECD dé cập rang nguyên tac FET được yêu cau phù hợp với “Tiêu cjmin tối thiếu” tạo thành một phân của luật tập quán quốc tế.
Mac du hai ban Dự thao chưa được chính thức ký kết nhưng các bản Dự thảo này đã được hâu hết các nước OECD sử dụng làm cơ sở cho hàng loạt các hiệp định đâu tư song phương và đa phương ký kết sau đó. ? Điều 1 Hệp ước ve hữu nghỉ, thương mai và hing hãi Hoa Kỳ- Đức.Ámericenni=atiơn of the BIT Universe: The Irfluence of Friendship, Commerce coxd Nevigation (FCN) Treaties onModern hnestment Treaty Law tt 472. `! Điều 1 Dư thảo Công ước vi Đầu tư ở nước ngoài. 9 Từ cudi những năm 1960, sức ảnh hưởng của Dự thảo Công ước OECD trong việc đảm phán và ký kết các hiệp định đầu tư song phương giữa các nước phát triển va đang phát triển ngày cảng tăng lên.
Tiêu chuẩn FET là một trong những van dé cốt lối được quan tâm và dé cập tới. Trong bôi cảnh lợi ích kinh tế được dé cao và thu hút dau tư nước ngoài được coi 1a đông lực quan trong cho phát triển của các nên kinh tế, quan điểm trước đây về chủ quyền tuyệt đôi của nha nước dan được thay đôi. Các quốc gia có truyền thống sử dụng các biện pháp kiểm soát quốc gia von ưu tiên sử dung nguyên tắc Đôi xử quốc gia (NT) hơn là FET, cũng đã đưa nguyên tắc FET vào trong hiệp định song phương của mình. Hau hết các quốc gia trên thé giới déu ghi nhận trong luật dau tư của minh về trách nhiệm bảo vệ quyên lợi của nhà đâu tư nước ngoài, bao dam von đầu tư vả tai sản hợp pháp của nha đâu tư không bi quốc hữu hóa, không bị tịch thu bởi các biên pháp hành chính hay không bi truat hữu bat hợp pháp)3.
Ở mức độ hợp tác đa phương những năm cuối thé ky XX, Hiệp định về thánh lập tô chức bảo lãnh đâu tư đa phương (Conventionestablishing the Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA) năm 1985, có quy định tại Điều 12(d) rằng “đê dain bdo một khoản đầu tu, MIGA phải he đáp ứng sự công bằng đó và đối xử công bằng và bảo vệ pháp I} cho khodn đầu tư tn tại ð nước sở tại có liên quan”. Điều Khoản nay mang tới một tiêu chuẩn giúp gam thiểu cho các khoản dau tư được đảm bảo, dong thời nhân mạnh sứ mệnh của MIGA đôi với việc dam bảo và thúc đây dau tư đối với giữa các nước dang phát triển. Năm 1094, trong Hiệp định thương mại tư do Bắc Mỹ (North American Free Trade Agreement - NAFTA), Điều 1105(1) đã quy định tiêu chuẩn đối xử tối thiểu rằng “Mối Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bén kia sự đối xử phù hợp với luật pháp quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và thöa đáng cĩing nine bảo vệ và an ninh đây ai. Từ đó dén nay sự xuat hiện của nguyên tắc FET được ghi nhận ở hau hết các Hiệp định thương mại tự do với © Trần Việt Dũng, Thuất hing bảo ddim đâu tư và trách nhiệm bổi thường do truất lấn: tài san cliatnhà đâu te Tước ngoài tai: lưtp-Í savPage shintuc hinchitiet aspx2tsencxi=209372 , truy cập ngày 22/01/2024.
vai trò là một nguyên tắc tối thiểu và cơ bản để điêu chỉnh van dé bảo hộ va dam bảo đầu tu cho nha đầu tư nước ngoài. Nội dung của nguyên tắc đối xử công bằng và thoa đáng Các nguyên tắc bao hộ dau tư trong hiệp định đâu tư quốc tê có thé chia thanh 2 nhóm: nguyên tắc tuyệt đôi (bao gôm nguyên tắc đối xử công bằng và thöa đáng, nguyên tắc bảo hộ chồng tước quyên sở hữu bat hop pháp, nguyên tắc bảo hộ an toàn, an ninh đây đủ) và nguyên tắc tương đối (bao gồm nguyên tắc đối xử tối huệ quốc và đôi xử quốc gia). FET là một nguyên tắc mang tinh chất tuyệt đôi, nói cách khác, nguyên tắc nảy không nhất thiết phải đáp ứng bằng cách đôi xử với nhà dau tư nước ngoài như đối xử của nha nước nhận đâu tư với công dân của minh hoặc với các nhà dau tư nước ngoai khác. Trên thực tế, FET đóng vai trò là một cách thức dự phòng va linh hoạt hơn để bảo hộ nha dau tư trong các trường hợp khó chứng minh theo các nguyên tắc bảo hộ đâu tu khác.
FET là một nguyên tắc linh hoạt với nôi dung quy chuẩn có thể mở rộng để ham chứa các yếu tô mới. Ý nghĩa của nguyên tắc nay có thé không nhất thiết gióng nhau trong tat cả các Hiệp định ma nó xuất hiện. Việc giải thích phù hợp có thể bị ảnh hưởng bởi cách dién đạt cụ thé của một Hiệp định cụ thể, bôi cảnh của nó, lich sử dam phán hoặc các dau hiệu khác vẻ ý định của các bên. Hiện nay, việc làm rõ nội dung quy chuẩn của nguyên tac FET van còn tương đổi ít.
Những giải thích hiên nay về nguyên tắc FET 1a kết quả của sự phát triển các hiệp định, của thông lệ quốc tế vả đặc biệt là qua phán quyết của hội đồng trong tải trong các vụ việc cu thé Nguyên tắc FET như một phân của tiêu chuẩn tôi thiểu theo yêu cau của Luật Tập quán quốc tế. Nguôn gốc của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu bắt nguồn từ học thuyết Luật pháp quốc tế về trách nhiệm của Nha nước đối với người nước. Jalien Chaisse , Tiểu clude đối xứ cong bảng và thea đểnng, Khoa đào tạo tai ĐH Luật Ha Nội. '* Nguyễn Tim Dung và Cao Thị Lé Thương, tldd 5 ll ngoài.
Sự phát triển của tiêu chuẩn đôi xử mới này xuất phát từ môi lo ngại của các Quốc gia xuât khẩu ~ vôn 1a chính phủ của các vùng lãnh thé nhận đâu tư ~ thiếu các biện pháp bảo vệ cơ bản nhất đồi với người nước ngoài và tài sản của họ. Tiêu chuẩn tôi thiểu la mức sản ma cách đôi xử với các nhà dau tư nước ngoài không được phép thâp hơn, ngay ca khi Nhà nước không hành đông theo cách phân biệt đôi xử. Nói cách khác, nha dau tư nước ngoài được hưởng một mức độ đôi xử nhất định vả nêu hành xử của Nhà nước ở dưới mức nay thi Nha nước phải chịu trách nhiệm pháp lý. Thực tế khi xét tiêu chuẩn FET theo tiêu chuẩn đôi xử tối thiêu đã bôc 16 môt sô khó khăn trong việc giải thích theo cach tiếp cận nghĩa đơn thuân Trong bôi cảnh các vu án về đâu tư diễn ra theo các mức độ khác nhau cùng với sự phát triển của mạng lưới BIT rộng khắp, cách giải thích này liệu có đủ rố rang và phù hợp với thực tế?