tối thiểu cụ thé nào đó dé công nhận BMKD về mặt pháp lí. Bên cạnh đó, giá trị tạo ra phải có bản chất kinh tế, tức đem lại lợi ích về mặt kinh tế như lợi nhuận trong kinh doanh, giá trị gia tăng đối với sản phẩm, v. Việc một thông tin có thể đem lại lợi thế nào đó cho cá nhân hoặc tổ chức nhưng có bản chất về chính trị, xã hội. thì không thê coi đó là BMKD.
Chính vì vậy, Luật SHTT liệt kê một cách minh thi tại Điều 85 các dang thông tin bí mật không thuộc BMKD: 1) Bí mật về nhân thân; 2) Bí mật về quản lí nhà nước; 3) Bí mật về quốc phòng, an ninh; và 4) Thông tin bí mật khác không liên quan đến kinh doanh. Cơ sở tiếp cán bí mật kinh doanh Việc cần thiết bảo hộ BMKD cho người nắm giữ hợp pháp là điều không còn phải tranh cãi song việc bảo hộ nó như thế nào cho phù hợp và hiệu quả thì kĩ thuật lập pháp của các nước có sự khác biệt đáng kẻ. BMKD được bảo vệ chống lại việc sử dụng trái phép và bộc lộ băng các cách thức khác nhau theo luật định. Phần lớn các nước hiện nay bảo hộ BMKD như các đối tượng SHCN khác và quy định cụ thể về khái niệm, điều kiện bảo hộ, xác lập quyền, nội dung độc quyên.
Một số nước khác theo truyền thống lập pháp của mình đảm bảo quyền đối với BMKD của người nắm giữ thông qua cơ chế về chống cạnh tranh không lành mạnh. Việc tiếp cận với BMKD băng cách thức bất hợp pháp nhằm thu được các lợi ích kinh tế từ việc sử dụng, khai thác nó chính là hoạt động cạnh tranh không lành mạnh. Việc đảm bảo quyền đối với BMKD như vậy sẽ dựa vào những nguyên tắc dé xử lí hành vi bi coi là cạnh tranh không lành mạnh. Bảo hộ BMKD theo cơ chế chống cạnh tranh không lành mạnh có lợi thé đáng ké là phạm vi bảo hộ rộng hơn và linh hoạt hơn khi chỉ cần chứng minh được việc tiếp cận và sử dụng, khai thác BMKD “không phù hợp với thực tiễn thương mại trung thực” hay là biểu hiện của “hành vi cạnh tranh không lành mạnh”.
Thực tiễn tiếp cận khác nhau đối với việc bảo hộ BMKD trên thế giới đều được thừa nhận và phát huy được hiệu quả trong thực tế. Chính vì vậy, trong các tài liệu của mình, WIPO cũng liệt kê tat cả các cách thức tiếp cận có thé đối với việc bảo hộ BMKD, 209 cụ thé là: “Bi mật thương mại bao hàm các bí mat san xuất hay công nghiệp và các bí mật trong kinh doanh. Việc sử dụng không được phép thông tin như vậy bởi những người khác với người nắm giữ được coi là thực tiễn không lành mạnh và xâm phạm đến BMKD. Phụ thuộc vào hệ thống pháp lí, việc bảo hộ bí mật thương mại là một phần của khuynh hướng bảo hộ chống lại cạnh tranh không lành mạnh hoặc thực hiện dựa trên các quy định riêng hoặc án lệ về bảo hộ các thông tin được bảo mật”.
Bên cạnh đó, BMKD còn là đối tượng được điều chỉnh theo các ngành luật khác. Một số nước bảo vệ BMKD thông qua quy định về tội phạm hoặc quy định về vi phạm hành chính để cấm hành vi sử dụng trái phép hoặc bộc lộ BMKD. Tuy nhiên, bảo vệ BMKD bằng các quy định này không được phổ biến như bang quyền SHCN hoặc quyền chống cạnh tranh không lành mạnh. Việc điều chỉnh như vậy thường là sự bổ sung cho pháp luật SHTT nhằm dam bảo tốt hơn quyền đối với BMKD.
Điều chỉnh pháp luật BMKD của Việt Nam khá “đặc thù” khi quy định cả hai cơ chế dé bảo vệ cho BMKD. Song song với quy định của Luật SHTT về bảo hộ BMKD như một đối tượng SHCN thì Luật Cạnh tranh năm 2004 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2005) cũng đảm bảo quyền đối với BMKD bằng cơ chế chống cạnh tranh không lành mạnh. Việc hai Luật cùng quy định về đảm bảo quyền đối với BMKD có thê dẫn đến xung đột trong việc hiểu và thực thi. Luật Cạnh tranh năm 2018 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2019) đã có điều chỉnh đáng kể khi không còn điều chỉnh chung đối với BMKD mà chỉ đối với “thông tin bí mật trong kinh doanh” và dam bảo không gây xung đột với Luật SHTT.
Cụ thể, xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh là một trong bảy hành vi cạnh tranh không lành mạnh bi cam (Diéu 45 Luat Canh tranh năm 2018) và thé hiện dưới các hình thức sau đây: ' Tham khảo thêm tại: http://www.int/sme/en/ip_business/trade_secrets/trade_ secrets.htm, truy cập ngày 02/3/2019. 210 a) Tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó; b) Tiết lộ, sử dụng thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó. Khoản 2 Điều 5 Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định nếu trường hợp luật khác có quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh và việc xử lí hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của luật đó. Điều này có nghĩa là nếu xác định hành vi liên quan đến BMKD thì sẽ sử dụng Luật SHTT dé điều chỉnh va coi BMKD là một đối tượng SHCN, còn khi xác định hành vi liên quan đến thông tin bí mật trong kinh doanh thì sẽ áp dụng quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018 về cạnh tranh không lành mạnh.
BMKD có liên quan đến các đối tượng SHCN khác, chủ yếu là sáng chế. Một số BMKD có thé là sáng chế và sáng chế khi bảo mật được có thé xem là BMKD. Việc tiếp cận bảo hộ đối tượng theo sáng chế hay BMKD tuỳ từng trường hợp và có điểm mạnh, điểm yếu riêng. Nhìn chung, lợi thế có thé có khi tiếp cận bảo hộ đối tượng theo BMKD là: không mất chi phí đăng kí; không bị giới hạn thời gian bảo hộ: được bảo hộ và có thê khai thác thương mại ngay mà không phải chờ thủ tục đăng kí; không phải bộc lộ thông tin.
Ngược lại, cũng tồn tại không ít điểm hạn chế, điển hình là: có thé bị người khác dùng biện pháp phân tích ngược “reverse ingerneering” và phát hiện ra BMKD; không còn được bảo hộ khi thông tin bị bộc lộ công khai; khi thực thi quyền, chủ sở hữu khó chứng minh quyền của mình và hành vi của đối thủ xâm phạm BMKD; trong trường hợp cá nhân, tổ chức khác nghiên cứu và tìm ra BMKD thi chủ sở hữu không còn độc quyền nữa. Điều kiện bảo hộ bí mật kinh doanh Điều kiện bảo hộ BMKD dưới góc độ một đối tượng SHCN được Luật SHTT quy định trong tập hợp ba yêu cầu: không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được; khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người năm giữ BMKD lợi thế so với người không 211 nắm giữ hoặc không sử dụng BMKD đó; và được chu sở hữu bao mật băng các biện pháp cần thiết để BMKD đó không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được. Các điều kiện này phải đồng thời được đáp ứng thì một thông tin nào đó mới được bảo hộ như BMKD. Thông tin không phải là hiểu biết thông thường và không dé dàng có được.
Thông tin không phải là hiểu biết thông thường được đánh giá qua việc thông tin có mức độ được biết đến bởi công chúng có thể năm bắt, tiếp cận trong các điều kiện bình thường. Từ quan điểm khách quan, thông tin chỉ được biết đến với một nhóm người hạn chế, nghĩa là nó không được các chuyên gia hay đối thủ cạnh tranh trong lĩnh vực này biết đến. Trong một số trường hợp, việc một số người khác biết về thông tin là BMKD do quan hệ công việc hoặc giao dịch với nghĩa vụ giữ bí mật thì có thé coi thông tin vẫn không thay đổi bản chất “không phải là hiểu biết thông thường”. Đề có được thông tin này, người nắm giữ phải có sự đầu tư bất kê bằng phương tiện hay cách thức nào: trí tuệ (nghiên cứu để tạo ra), được chuyên giao một cách hợp pháp, v.
BMKD có thé do một, một số người cùng hoặc độc lập tạo ra hay phát hiện ra và những người này đều nắm BMKD một cách hợp pháp. Điều quan trọng ở đây là thông tin được bảo mật và những người biết về thông tin này có nghĩa vụ giữ bí mật khiến thông tin không trở thành “hiểu biết thông thường”. Thông tin khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người năm giữ BMKD lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dung BMKD do. Thông tin cau thành BMKD có thé được sử dụng trong các hoạt động khác nhau của cá nhân va tô chức, Song việc đánh giá xem đây có phải BMKD chỉ đặt ra khi nó có “tiềm năng” sử dụng trong hoạt động kinh doanh.
Thông tin có thể đã, đang hoặc sẽ được sử dụng song trong bắt kì trường hợp nào đều phải tạo ra lợi thế cho người nắm giữ hay sử dụng thông tin. Lợi thế ở đây là bất kì ưu thế nào: khiến giá của sản phẩm thấp hơn; sản phẩm tốt hơn; chức năng, công dụng nhiều hơn; thời gian sản xuất ra sản phẩm nhanh hơn; v. 212 Thông tin được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết đề BMKD đó không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được. Biện pháp bảo mật do chủ sở hữu thông tin áp dụng, phù hợp với bản chất của thông tin dé cá nhân, t6 chức khác không dễ dàng tiếp cận được.
BMKD có thé có được bằng bat kì cách thức hợp pháp nào, do đó việc vô tình hay cô ý bộc lộ thông tin là BMKD cũng đủ để huỷ hoại một BMKD trong thực tế, đồng thời cá nhân hay tổ chức nào đó sẽ có được BMKD. Điều kiện bảo hộ này cũng được quy trong định trong pháp luật của nhiều nước như Hoa Kỳ, Nhật Bản., theo đó những nỗ lực của chủ sở hữu thông tin dé giữ bí mật được đánh gia là có tầm quan trọng hàng đầu trong việc xác định liệu thông tin có tạo nên BMKD hay không, tức có được bảo hộ hay không. Các biện pháp cần thiết để BMKD không bị bộc lộ ngoài ý muốn rất đa dạng, cụ thể: - Các biện pháp vật lí như: bảo quản thông tin trong két sắt; nơi bảo quản được bảo vệ nghiêm ngặt và hạn chế các cá nhân được tiếp cận; v.