Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM 1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VÀ PHÂN LOẠI GIAO DỊCH BẢO ĐẢM 1. Khái niệm và đặc điểm giao dịch bảo đảm Trong đời sống hàng ngày, các giao dịch dân sự, phát sinh quyền và nghĩa vụ tương ứng của các chủ thể tham gia quan hệ. Các bên tham gia giao dịch phải chủ động thỏa thuận với nhau những biện pháp nhất định để đảm bảo cho việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ, hưởng quyền cũng như đảm bảo mục đích tham gia giao dịch sẽ đạt được.
Do đó, Nhà nước sẽ ban hành một định chế cho phép các bên trong giao dịch có thể lựa chọn các biện pháp khác nhau để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ, hưởng quyền của các bên trong giao dịch, nếu bên nào vi phạm nghĩa vụ của mình thì sẽ bị áp dụng chế tài mà các bên đã thỏa thuận để khắc phục hậu quả. Các giao dịch này được gọi là các giao dịch được bảo đảm. Giao dịch bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia trên thế giới (như Mỹ, Canada, Nhật Bản và Hàn Quốc…). Kinh nghiệm của các nước cho thấy, thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền kinh tế thị trường nói riêng; góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ.
Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tớ mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch. Ở các nước có pháp luật theo truyền thống án lệ (common law), khái niệm giao dịch bảo đảm (secured transactions) được hiểu là toàn bộ các giao 14 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com dịch không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm (secured interest) đối với tài sản riêng hoặc tài sản cố định, bao gồm hàng hóa, giấy tờ (có giá) hoặc các tài sản vô hình khác; là giao dịch được thiết lập thông qua một thỏa thuận bảo đảm (là thỏa thuận trong đó quy định về hoặc tạo lập nên một lợi ích bảo đảm giữa chủ nợ và bên bảo đảm). Giao dịch bảo đảm theo như cách hiểu này không bị giới hạn về loại hình của giao dịch mà được xác định căn cứ vào mục đích của giao dịch. Do đó, tất cả các giao dịch có biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo luật dân sự truyền thống và các giao dịch có bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần… đều được xem là giao dịch bảo đảm.
Và đối tượng của các giao dịch này cũng rất phong phú, bao gồm cả động sản, bất động sản, tài sản hữu hình và cả tài sản vô hình. Ở các nước theo hệ thống common law, thường xây dựng các đạo luật riêng biệt hoặc có những chế định quy định về giao dịch bảo đảm. Điển hình cho trường hợp này là pháp luật về giao dịch bảo đảm của Hoa Kỳ, New Zealand và phần lớn các bang của Canada. Theo đó thì các giao dịch bảo đảm được phân ra thành các giao dịch bảo đảm bằng bất động sản và các giao dịch bảo đảm bằng động sản.
Tại Hoa Kỳ, các quy định về giao dịch bảo đảm bằng bất động sản được quy định tập trung trong UCC (Uniform Commercial Code - Bộ luật Thương mại thống nhất). Ngoài ra, còn có Đạo luật thống nhất về lợi ích bảo đảm đối với đất đai và Đạo luật thống nhất về giao dịch đối với đất đai cũng quy định về các giao dịch bảo đảm bằng bất động sản. Ở Canada, bang New Brunswick ban hành riêng hai luật chuyên ngành điều chỉnh về giao dịch bảo đảm, đó là Luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng động sản và Luật về lợi ích bảo đảm liên quan đến đất đai. Đối với New Zealand cũng đã xây dựng Đạo luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng động sản (Personal Property Security Act) [4].
15 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com Cũng cần lưu ý, pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốc gia này không bao gồm các quan hệ bảo đảm bằng đối nhân (bảo lãnh, tín chấp) mà chỉ bao gồm các quan hệ bảo đảm bằng tài sản. Bởi vì, quan hệ bảo đảm mang tính đối nhân được quan niệm là sự ghép nối giữa hai lợi ích bảo đảm: lợi ích bảo đảm giữa chủ nợ với con nợ và lợi ích bảo đảm giữa con nợ với bên bảo lãnh cho con nợ. Vì vậy, pháp luật các quốc gia này điều chỉnh quan hệ bảo đảm mang tính đối nhân theo từng lợi ích được bảo đảm. Và cũng cần lưu ý rằng, đối với giao dịch bảo đảm bằng bất động sản, ở các quốc gia này, chỉ duy nhất được sử dụng biện pháp thế chấp.
Đối với các nước theo trường phái pháp luật thành văn (civil law), tiêu biểu như Pháp, Đức, không có khái niệm giao dịch bảo đảm. Các giao dịch được xem là có bảo đảm khi sử dụng các biện pháp bảo đảm cụ thể như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Các biện pháp này được quy định trong Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành [4]. Tại Việt Nam, về vấn đề giao dịch bảo đảm cũng nhận được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu và có nhiều cách định nghĩa khác nhau do cách tiếp cận của mỗi tác giả là khác nhau.
Giao dịch bảo đảm là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm với bên nhận bảo đảm, theo đó bên bảo đảm phải dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ (tài sản này được gọi là tài sản bảo đảm). Trường hợp bên có nghĩa vụ trong quan hệ chính không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận, thì bên có quyền sẽ được xử lý tài sản bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, hay giao dịch bảo đảm là giao dịch nhằm bảo đảm cho một quan hệ nghĩa vụ tài sản trong các quan hệ dân sự, thương mại… Về mặt pháp luật, thuật ngữ "giao dịch bảo đảm" đã xuất hiện trong Bộ luật Dân sự năm 1995. Tuy nhiên, khái niệm này lại không được định nghĩa mà Bộ luật Dân sự này chỉ quy định về các biện pháp bảo đảm bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp [32, Điều 234]. Khái niệm này về mặt pháp lý được ghi nhận lần đầu tiên tại Nghị định 65/1999/NĐ-CP 16 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.
Theo đó, Nghị định này quy định: "Giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [8, khoản 1 Điều 2]. Ngoài các giao dịch trên, các giao dịch đặt cọc, ký cược, ký quỹ cũng được xác định là giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, các giao dịch này có nội dung đơn giản, dễ hiểu, ít khi xảy ra tranh chấp, phương thức xử lý đơn giản nên không thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị định này. Bộ luật Dân sự năm 2005, khái niệm giao dịch bảo đảm đã được luật hóa.
Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: "Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại Khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này" [32, Điều 323]. Các biện pháp bảo đảm đươ ̣c quy đinh ̣ ta ̣i Bộ luật Dân sự năm 2005 bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp [32, Điều 318]. Như vậy giao dịch bảo đảm theo pháp luật Việt Nam bao gồm cả các quan hệ giao dịch bảo đảm mang tính đối nhân và quan hệ giao dịch bảo đảm bằng tài sản và được quy định cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật dân sự. Qua phân tích trên có thể thấy, pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm khác với pháp luật các nước theo truyền thống luật án lệ ở chỗ các quan hệ giao dịch bảo đảm mang tính đối nhân và các giao dịch bảo đảm về cầm cố hay biện pháp khác đối với bất động sản cũng được điều chỉnh.
Mặt khác cũng thấy, pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm cũng có sự tương đồng với các nước theo truyền thống luật thành văn ở chỗ xác định các biện pháp bảo đảm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh… là biện pháp bảo đảm của giao dịch bảo đảm. Mặt khác, cũng có thể thấy, giao dịch bảo đảm có thể hiểu theo hai cách khác nhau: giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự độc lập và giao dịch bảo đảm cho một giao dịch dân sự. Với tư cách là giao dịch dân sự độc lập, giao dịch bảo đảm có thể hiểu là giao dịch dân sự giữa các chủ thể pháp luật 17 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com dân sự, theo đó các chủ thể này thỏa thuận trên cơ sở pháp luật cho phép việc sử dụng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự xác định. Với tư cách là giao dịch dân sự bảo đảm cho một giao dịch dân sự, giao dịch bảo đảm phải được hiểu là một giao dịch phát sinh do sự thỏa thuận hoặc việc tuân theo pháp luật về việc sử dụng một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được pháp luật quy định để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của một giao dịch đã được các bên xác lập.
Bên bảo đảm có thể là một trong các bên hoặc là bên thứ ba của giao dịch được bảo đảm. Như vậy, có thể khẳng định giao dịch bảo đảm là công cụ hữu hiệu để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, quyền bình đẳng trước pháp luật của mọi chủ thể khi tham gia giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, giao dịch bảo đảm đã tạo cơ sở pháp lý nhằm bảo vệ quyền tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do hợp đồng, phát triển bền vững các quan hệ dân sự, kinh doanh và thương mại. Mặt khác, pháp luật về giao dịch bảo đảm tạo điều kiện cho chủ nợ có bảo đảm dễ dàng xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ thông qua các quy định về xử lý tài sản bảo đảm rõ ràng, cụ thể.