Chương 1. Một số van dé lý luận về hoạt động Bảo lãnh phát hành chứng khoán và pháp luật về Bảo lãnh phát hành chứng khoán Chương 2. Thực trạng quy định pháp luật về Bảo lãnh phát hành chứng khoán tại Việt Nam Chương 3. Định hướng và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về Bảo lãnh phát hành chứng khoản Kết luận CHUONG 1.
MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE HOAT DONG BẢO LANH PHAT HANH CHUNG KHOAN VA PHAP LUAT VE BAO LANH PHAT HANH CHUNG KHOAN 1. Một số van đề lý luận về hoạt động Bảo lãnh phat hành chứng khoán 1. Khái niệm về hoạt động Bao lãnh phát hành chứng khoán 1. Khai quát chung về Bảo lãnh phát hành chứng khoán BLPHCK xuất hiện vào thế kỷ thứ XVIII áp dụng với loại trái phiếu do chính phủ phát hành.
Đề đảm bảo cho việc phát hành được thành công, các chính phủ đã thương lượng với một số “người trung gian” nổi tiếng để mua trái phiếu [49]. Thuật ngữ “BLPHCK” trong tiếng Việt hay “underwriting” trong tiếng Anh có nhiều cách tiếp cận, cách hiểu khác nhau từ thời kì sơ khai hình thành TTCK cho đến nay. Dưới đây là một số khái niệm về hoạt động BLPHCP trong các nghiên cứu khoa học trong một số lĩnh vực liên quan và pháp luật của một số quốc gia trên thế giới: Thuật ngữ “underwriting” theo từ điển Cambridge được hiểu là: Quá trình chấp nhận rủi ro trong một giao dịch tài chính, điển hình là khoản vay, bảo hiểm hoặc đấu tw. Thuật ngữ này được sử dụng dựa trên thông lệ bảo hiểm trước đây của Anh và từ đó được sử dụng cả trong lĩnh vực bảo hiểm và chứng khoán.
Trong lĩnh vực ngân hàng, BLPHCK là một trong những nghiệp vụ của các ngân hàng đầu tư. Trong nhiều trường hợp, các ngân hàng chia sẻ rủi ro bang cách lập ra tô hợp bảo lãnh phát hành đối với các đợt chào bán lớn nhăm thực hiện thành công một đợt phát hành chứng khoán. Theo cuốn “Jnvestment Banking: A guide to underwriting and Advisory services”, tác giả Guiliano cho rang: “BLPHCK là hoạt động ngân hang dau tư cốt lõi, theo đó các ngân hàng đầu tư giúp các công ty huy động von bằng cách phát hành chứng khoản trên thị trường tài chính. Dịch vụ này được gọi là “bảo lãnh phát hành” vì các ngân hàng đầu tư thực sự mua chứng khoán từ công ty phát hành và sau đó bán lại chúng ra thị trường, giống những người trung gian vào thé kỷ 18”.
[49] Trong khi lĩnh vực pháp lý, cuốn từ điển Black’s Law định nghĩa thuật ngữ “underwriting” được hiểu là “cam kết dong ý mua tat cả hoặc một phan cua một dot phát hành chứng khoản mới sẽ được chào ban ra công chúng ”.|47] Ở Việt Nam, tác giả Phạm Thị Giang Thu trong cuốn Một số van đề pháp luật và thị trường chứng khoán ở Việt Nam định nghĩa: “Bao lãnh phat hành chứng khoán bao gôm nhiều nội dung khác nhau như tổ chức lại doanh nghiệp, xác định giá trị doanh nghiệp, hướng dan lựa chọn tổ chức kiểm toán, lập bản cáo bạch và thực hiện phương thức bảo lãnh. Dựa trên đó, Công ty chứng khoán thực hiện những nội dung cụ thể theo yêu cầu của khách hàng như là từng công đoạn kinh doanh”. [40] Đồng ý với quan điềm này, tác giả Lê Thị Lan Hương định nghĩa BLPHCK trong Luận án “Phát triển hoạt động Công ty chứng khoán ở Việt Nam” là một dịch vụ mà CTCK cung cấp bao gồm thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, phân phối chứng khoán trong quá trình chào bán va thực hiện các thủ tục báo cáo sau khi kết thúc đợt chào bán. [25] Định nghĩa về BLPHCK cũng được quy định trong đạo luật của các quốc gia như là một nghiệp vụ chính của các CTCK và các TCBL khác: Tại Thái Lan, Đạo luật Chứng khoán và Giao dịch năm 2019 quy định, “BLPHCK nghĩa là bảo lãnh toàn bộ hoặc một phan chứng khoản từ một công ty hoặc chủ sở hữu chứng khoán để bán cho công chúng nhằm được đến bù một khoản phí hoặc thù lao khác cho dù có hay không có bat kì diéu kiện nao”.
[53] Tại Trung Quốc, “BLPHCK là hoạt động kinh doanh chứng khoản, theo đó, CTCK cam kết mua tat cả chứng khoán của một TCPH hoặc mua tắt cả số chứng khoán còn lại chưa phân phối hết hoặc chỉ thay mặt TCPH bán chứng khoán và sẽ trả lại số chứng khoán chưa bán hết vào cuối thời hạn bảo lãnh. ”(52] Mặc dù có nhiều định nghĩa khác nhau nhưng tựu chung lại, có thé hiểu BLPHCK là việc TCBL (thường là các CTCK, hoặc ngân hàng đầu tư) phát hành cam kết với TCPH về việc đảm bảo phân phối một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của TCPH (tùy theo phương thức bảo lãnh) và thực hiện một số công việc hỗ trợ trong giai đoạn trước và sau khi chào bán chứng khoán ra thị thường. Các hình thức Bảo lãnh phát hành chứng khoản Trên thế giới, hoạt động BLPHCK thường tồn tại dưới 5 hình thức sau: - Bảo lãnh với cam kết chắc chắn (Firm commitment): là hình thức mà TCBL sẽ cam kết mua lại toàn bộ số chứng khoán chào bán cho dù có phân phối hết cho NDT hay không. Theo đó TCBL sẽ cam kết mua lại toàn bộ số chứng khoán phát hành với một mức giá ưu đãi, được chiết khấu so với mức giá đăng kí chào bán chứng khoán ra công chúng hoặc là TCBL sẽ cam kết mua lại số chứng khoán còn lại sau khi kết thúc đợt phát hành.
Đối với hình thức này, thường các TCBL sẽ hình thành một tổ hợp bảo lãnh để có đủ nguồn vốn mua lại chứng khoán của TCPH với giá chiết khấu, sau đó TCBL sẽ tiếp tục bán số chứng khoán đó ra công chúng theo giá niêm yết (Public Offering Price). Khoản chênh lệch giữa giá TCBL mua lại chứng khoán và giá bán ra được gọi là hoa hồng chiết khấu. - Bảo lãnh với cô gắng cao nhất (Best effort): Đối với hình thức này, TCBL đóng vai trò chủ yếu là đại lý phân phối cho TCPH. TCBL cam kết sẽ có gắng bán hết tối đa số chứng khoán phát hành, tuy nhiên TCBL sẽ không chịu trách nhiệm về việc bán hết chứng khoán hay không, nếu không phân phối hết sẽ trả lại cho TCPH phần còn lại.
- Bảo lãnh theo phương thức dự phòng (Stand-by commitment): khác với các phương thức khác áp dụng cho đợt phát hành chứng khoán rộng rãi thì phương thức này thường được áp dụng với các TCPH dự định chào bán thêm cổ phiếu cho cô đông hiện hữu trước khi chao bán rộng rãi ra bên ngoài. Tuy nhiên, có thé sẽ có cỗ đông hiện hữu không có nhu cầu mua thêm cô phiếu của TCPH, do vậy vai trò của TCBL lúc này là mua lại số quyền mua không được thực hiện đó và chuyên thành cô phiếu dé bán ra công chúng. Day cũng là phương thức thông dụng tại các quốc gia đang phát triển khi các TCBL còn nhỏ lẻ và có tiềm lực chưa lớn. TCBL trong trường hợp không bán hết số chứng khoán vẫn sẽ nhận được một khoản phí bảo lãnh tuy nhiên sẽ không cao như phương thức cam kết chắc chan.
- Bảo lãnh theo phương thức tất cả hoặc không (All or None offering): đối với phương thức này, TCPH sẽ yêu cầu TCBL bán ra một số lượng chứng khoán nhất định, nếu TCBL không phân phối được hết số chứng khoán này thi toàn bộ đợt chao ban sẽ bi huỷ bỏ. - Bảo lãnh theo phương thức tối thiểu — tối đa (Min-Max Commitment): đây là phương thức trung gian giữa bảo lãnh tất cả hoặc không và bảo lãnh với cam kết chắc chắn. Theo đó, trong hợp đồng bảo lãnh sẽ phải đưa ra mức san tỉ lệ chứng khoán tối thiểu mà TCBL cam kết chắc chắn sẽ phân phối hết. Đồng thời, TCBL có thé tự do chào bán đến lượng trần chứng khoán mà TCPH giới hạn.
Nếu lượng chứng khoán phân phối thấp hơn mức sản thì sẽ huỷ bỏ đợt chào bán. Các chủ thé trong quan hệ Bảo lãnh phát hành chứng khoản Các chủ thê trong quan hệ BLPHCK bao gồm: TCPH, TCBL, và một chủ thê “ẩn” có quyền lợi liên quan mật thiết đến hoạt động BLPHCK là Nhà đầu tư. Thứ nhất, TCBL là tô chức được phép hoạt động BLPHCK (thường là CTCK, ngân hàng đầu tư, ngân hàng thương mại được cơ quan nhà nước về 10 chứng khoán chấp thuận thực hiện nghiệp vụ BLPHCK do đáp ứng đủ điều kiện do pháp luật quy định). TCBL là người đứng ra mua lại một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của TCPH sau đó chào bán chứng khoán này cho các nhà đầu tư.
Theo cam kết bảo lãnh, TCBL sẽ trở thành chủ sở hữu của số chứng khoán chưa chào bán hết. Do vậy, thông qua hoạt động BLPHCK rủi ro về việc chào bán chứng khoán không thành công được chuyển từ TCPH sang TCBL. Thông thường, để phát hành chứng khoán ra công chúng với quy mô nhỏ thì TCPH có thể kí hợp đồng BLPHCK với một TCBL. Tuy nhiên, trong những đợt chào bán quy mô lớn, số lượng chứng khoán vượt quá tiềm lực tải chính của một TCBL thì bên bảo lãnh sẽ thành lập tổ hợp bảo lãnh.
TCPH sẽ chọn và phân chia TCBL ra thành các nhóm như TCBL chính chịu trách nhiệm lập số, được quyền phân chia chứng khoán và chịu nhiều rủi ro hơn so với các TCBL thành viên chỉ nhận trách nhiệm phân phối số chứng khoán tới NDT. Ưu điểm của việc sử dụng tổ hợp bảo lãnh đó chính là TCPH tiếp cận được với nhiều hệ thong phân phối, nâng cao khả năng tìm kiếm NDT, tối ưu hoá thế mạnh của từng TCBL khác nhau. Ngoai ra, tham gia vào dot phát hành chứng khoán còn có nhóm đại lý phân phối bao gồm các tổ chức có nghiệp vụ tự doanh chứng khoán thực hiện việc phân phối chứng khoán nhưng không chịu các trách nhiệm giống như TCBL. TCBL chính phân chia chứng khoán tới các đại lý phân phối, từ đó các đại lý phân phối tiếp tục tìm kiếm NDT.
Thứ hai, TCPH xuất hiện trong hoạt động BLPHCK đóng vai trò là chủ thé tiếp nhận nguồn vốn huy động được từ phía NDT. Theo đó, căn cứ vào ý chí các bên dé xác định phương thức các NDT thực hiện hoạt động “đầu tu” thông qua cô phiếu (hoạt động góp vốn) hay thông qua trái phiếu (hoạt động cho vay). Nói cách khác, TCPH có nhu cầu về vốn và dòng vốn sẽ được luân chuyền từ những nơi thừa vốn sang nới thiếu vốn theo đúng quy định pháp 11 luật.