Chương 1 NHUNG VAN DE CO BAN VE HOAT DONG BAO LANH NGAN HANG VA PHAP LUAT VE BAO LANH NGAN HANG CUA CAC NGAN HANG THUONG MAI 1. Những van đề co bản về hoạt động bảo lãnh ngân hang 1.1 Khái niệm, chức năng và vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân hàng: 1. Khải niệm bảo lãnh ngân hàng: a. Định nghĩa: Là một trong những nghiệp vụ cơ bản của các ngân hàng thương mại, bảo lãnh ngân hàng bắt đầu xuất hiện vào giữa những năm 60 và được sử dụng rộng rãi trong những thập niên 70 tại nhiều thị trường trên thế giới, đặc biệt là tại thị trường Hoa Kỳ.
Một trong những nguyên nhân thúc đây nghiệp vụ bảo lãnh ngày càng mở rộng là do sự phát triển của hoạt động sản xuất dầu mỏ ở Trung Đông giúp cho các quốc gia này có điều kiện kinh tế để ký kết các hợp đồng giá trị lớn với nhiều nước phương tây nhằm thực hiện các dự án nâng cấp cơ sở hạ tầng, phúc lợi xã hội, công nông nghiệp và an ninh, quốc phòng. Thực tế này đã đặt ra nhu cầu cần phải có sự đảm bảo chắc chăn cho việc thực hiện hợp đồng giữa các bên thông qua việc phát hành bảo lãnh của các ngân hàng thương mại. Hiện nay, việc sử dụng bảo lãnh ngân hàng đang bùng nỗ mạnh mẽ tại các quốc gia trên thế giới. Có thé khang định rang hau hết những thương vụ lớn trong phạm vi quốc tế và tại Việt Nam hiện nay đều có sự xuất hiện của bảo lãnh ngân hàng.
Vậy bảo lãnh ngân hàng là gì? Tại sao nghiệp vụ này lại đóng vai trò quan trọng trong việc đảm bảo thực hiện các hợp đồng trong giao dịch thương mại? Để hiểu rõ khái niệm “bảo lãnh ngân hàng” trước hết chúng ta cần xem xét một khái niệm có liên quan mật thiết đó là khái niệm “bdo /ãn#”. Theo từ điển tiếng Việt Bảo lãnh được hiểu là: “bdo dam người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện” hoặc “Dùng tư cách, uy tín của mình để đảm bảo cho hành động, tư cách của người khác” [29]. Như vậy, dưới góc độ xã hội, bảo lãnh chính là việc một chủ thé (cá nhân hay tổ chức) dùng uy tín, năng lực chuyên môn, tài chính của mình đảm bảo về việc thực hiện nghĩa vụ của chủ thể khác và nếu chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện thì chủ thé đứng ra bảo lãnh sẽ phải chịu trách nhiệm. 9 Dưới góc độ của khoa hoc pháp ly, bao lãnh được hiểu là một biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bảo lãnh là: “W7ệc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyên (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Như vậy có thé rút ra một cách hiểu chung nhất về bảo lãnh: bảo lãnh là hành vi của bên thứ ba được xác lập nhăm đảm bảo bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình với bên có quyền. Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện thì bên thứ ba sẽ phải thực hiện thay hoặc chịu trách nhiệm với bên có quyên. Đối với khái niệm bảo lãnh ngân hàng, mặc dù vẫn mang bản chất của bảo lãnh, tuy nhiên bảo lãnh ngân hàng có những điểm riêng biệt hơn so với bảo lãnh dân sự thông thường. Theo từ điển Luật học bảo lãnh ngân hang là: “Loại hình bảo lãnh bằng việc tô chức tin dụng (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyên (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh), nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà khách hàng không thục hiện hoặc thực hiện không đúng, không đây đủ nghĩa vụ” [28].
Với định nghĩa này, có thể hiểu bảo lãnh ngân hàng không còn đơn thuần chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa mà còn là một hoạt động kinh doanh có tính chất chuyên nghiệp. Điều này càng được thể rõ hơn thông qua cách định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng trong các văn bản pháp luật về hoạt động ngân hàng. Điều 4 khoản 18 Luật các TCTD Việt Nam năm 2010 quy định: “Bao lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dung sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tin dung theo thỏa thuận `. Theo quy định tại khoản 1 điều 3, Thông tr 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hang (sau đây gọi tắt là Thông tư 28) thì: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận.
Trong đó “Bên bảo lãnh là tổ chức tin dung, chỉ 10 nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh” khoản 2 điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN. Như vậy, bảo lãnh ngân hàng lúc này được hiểu là một hoạt động kinh doanh mang tính chất chuyên nghiệp. Chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng không phải là bất cứ cá nhân, tổ chức nào như trong bảo lãnh dân sự nói chung mà đó phải là các tổ chức tín dụng — những chủ thể có tính chất chuyên nghiệp. Và mối quan hệ giữa người được bảo lãnh và người bảo lãnh là mối quan hệ giữa khách hàng và bên cung cấp dịch vụ, đương nhiên mối quan hệ này sẽ làm phát sinh lợi nhuận cho bên cung cấp dịch vụ - bên bảo lãnh.
Về cơ bản bảo lãnh ngân hàng không phải là một hoạt động đơn lẻ mà là một nghiệp vụ cơ bản — một hoạt động kinh doanh đặc thù của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Nghiệp vu bảo lãnh xác lập các mối quan hệ giữa ba bên bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh, trong đó: Bên được bảo lãnh: Là bên yêu cầu các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài mở chứng thư bảo lãnh (được coi là khách hàng của các tổ chức này). Khi có sự vi phạm hợp đồng của khách hàng, TCTD hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài sẽ phải thanh toán thay và khách hàng có nghĩa vụ bồi hoàn lại. Bên nhận bảo lãnh: Là bên được hưởng các khoản bồi thường theo các quy định trong chứng thư bảo lãnh khi có sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh.
Bên bảo lãnh: Là bên đứng ra phát hành các chứng thư bảo lãnh và có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên này yêu cau (đồng thời xuất trình đầy đủ các chứng từ phù hợp với nội dung đã ký kết trong hợp đồng bảo lãnh). Đặc điểm: Với tư cách là một loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng không chỉ mang các đặc điểm của bảo lãnh nói chung mà còn có những đặc trưng cơ bản tương đối riêng biệt: e Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động thương mại có tính chất đặc thù: Tính chất đặc thù của hoạt động bảo lãnh ngân hàng được thê hiện trước hết qua việc chủ thể thực hiện hoạt động này không phải là bất kỳ một thương nhân nào mà là những thương nhân đặc thù, các TCTD. Hon thế, khi thực hiện hoạt động bảo lãnh các tô chức này phải sử dụng một loạt những kỹ thuật, chuyên môn nghiệp vụ của ngân hàng đặc thù (như tìm kiếm thông tin, đánh gia khách hàng, theo dõi, giám sát hoạt động của khách hàng.) nhằm giảm thiểu rủi ro, đảm bảo an toàn tối đa cho 11 đồng von của mình. Ngoài ra tính chất đặc thù của hoạt động bảo lãnh còn được thé hiện qua việc hoạt động này luôn chịu sự chi phối của các quy tắc pháp ly đặc thù, chỉ áp dụng riêng cho hoạt động bảo lãnh của các TCTD như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phi bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh.
e Chủ thé thực hiện hoạt động bảo lãnh luôn là các chủ thé đặc biệt: Theo quy định của pháp luật Việt Nam không phải bất kỳ các nhân, tổ chức nào cũng có thể thực hiện bảo lãnh ngân hàng, chủ thé thực hiện hoạt động này chỉ có thể là các TCTD mà chủ yếu là các ngân hàng thương mại. Pháp luật quy định như vậy là bởi bảo lãnh ngân hàng cũng giống như các hoạt động kinh doanh tài chính — ngân hàng khác đều chứa đựng những rủi ro cao, hơn nữa dé thực hiện được nghiệp vụ nay cũng phải có một lượng vốn lớn, trình độ chuyên môn,uy tín và kinh nghiệm nhất định trên thị trường do đó chỉ có các TCTD mới có đủ khả năng dé thực hiện hoạt động này. e Chủ thé thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hang mang đồng thời hai tư cách: người bảo lãnh (giống người bảo lãnh trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) và người kinh doanh dịch vụ ngân hàng Khi xem xét ban chất của hoạt động bảo lãnh ngân hàng có thé thấy đây không chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như biện pháp bảo lãnh thông thường mà bảo lãnh ngân hàng còn là một hoạt động kinh doanh của các TCTD. Do đó, các TCTD - chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh mà còn là những người kinh doanh dịch vụ ngân hàng.