Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BẢO ĐẢM QUYỀN LÀM MẸ CỦA LAO ĐỘNG NỮ TRONG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG 1.1 Khái niệm quyền làm mẹ của lao động nữ. Thứ nhất khái niệm quyền làm mẹ: Hiện nay khái niệm này chưa được đề cập dưới phương diện là một khái niệm pháp lý trong bất kỳ văn bản pháp luật nào, tại Công ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (CEDAW) cũng chỉ quy định chung chung rằng các quốc gia thành viên phải bảo đảm cho phụ nữ “Quyền được bảo vệ chức năng sinh đẻ” (Điểm f khoản 1 Điều 11). Những quy định mang tính quốc tế đó đã đề ra cho pháp luật các quốc gia một đòi hỏi về sự bảo hộ đặc biệt đối với thiên chức làm mẹ của phụ nữ. Trong các văn bản pháp luật của Việt Nam hay ngay trong BLLĐ thì khái niệm này cũng không được nhắc tới.
Mặc dù xét về hình thức diễn đạt có thể không giống nhau nhưng nội hàm của khái niệm được nhìn nhận khá thống nhất. Cụ thể: Quyền làm mẹ của phụ nữ được hiểu là quyền sinh con, chăm sóc con cái và quyền được nhận nuôi con nuôi không phụ thuộc vào tình trạng hôn nhân của họ [7, tr. Như vậy, quyền làm mẹ là thuật ngữ dùng để chỉ quyền của người phụ nữ có khả năng được thực hiện, thừa nhận việc có con. Quyền làm mẹ bao gồm hai nhóm nội dung đó là quyền sinh con, chăm sóc con và quyền của phụ nữ trong việc cho và nhận con nuôi.
Thứ hai khái niệm LĐN. Cũng giống như quyền làm mẹ, khái niệm LĐN chưa được quy định này một cách rõ ràng về mặt thuật ngữ. Song, trên phương diện nghiên cứu, có thể thấy khái niệm này đã được định nghĩa khá thống nhất. Cụ thể: Lao động nữ là người lao động mang giới tính nữ.
Như vậy, một chủ thể được xác định là LĐN phải thỏa mãn đồng thời hai điều kiện sau: Điều kiện thứ nhất: LĐN trước hết phải là NLĐ theo quy định của pháp luật lao động. Từ khi BLLĐ ra đời, cho đến nay đều đề cập tới khái 10 niệm NLĐ, theo đó “Người lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động” (Khoản 1, Điều 3 BLLĐ 2012). Như vậy, NLĐ phải thỏa mãn 03 tiêu chí sau: Thứ nhất về độ tuổi: Mười lăm là độ tuổi cơ bản để xác định một người có phải là NLĐ hay không trong hầu hết các ngành nghề. Bên cạnh đó, BLLĐ 2012 cũng quy định tại Điều 164 về trường hợp sử dụng lao động chưa thành niên dưới 15 tuổi với những điều kiện nhất định, đó là NSDLĐ chỉ được sử dụng lao động là người dưới 13 tuổi hoặc dưới 15 tuổi làm các công việc nhẹ theo danh mục do Bộ lao động - Thương binh xã hội quy định như những ngành nghề thuộc về năng khiếu: múa, hát, sân khấu điện ảnh, thủ công mỹ nghệ,.
Ngoài ra, việc sử dụng những lao động dưới 15 tuổi phải tuân thủ các quy định riêng của pháp luật với nhóm lao động này như phải có giấy khám sức khỏe, khám sức khỏe định kỳ 6 tháng một lần,. Thứ hai “Có khả năng lao động”: Theo quan điểm khoa học pháp lý thì “khả năng lao động” của NLĐ được thể hiện qua năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Trong đó, năng lực pháp luật lao động là khả năng của một người mà pháp luật quy định cho họ có quyền làm việc, quyền được trả công và có thể thực hiện những nghĩa vụ của chính NLĐ. Năng lực pháp luật lao động của các chủ thể được pháp luật đảm bảo một cách bình đẳng về mặt pháp lý.
Năng lực hành vi lao động là khả năng bằng chính hành vi của bản thân trực tiếp tham gia vào một quan hệ pháp luật lao động để gánh vác nghĩa vụ, thực hiện và hưởng quyền lợi của NLĐ. Năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động tồn tại trong mối quan hệ hỗ trợ, không tách rời nhau. Trong một số trường hợp, pháp luật quy định hạn chế năng lực pháp luật lao động như theo quy định của pháp luật hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền như cấm đảm nhiệm một số chức vụ, hay cấm làm một số ngành nghề 11 nhất định. Khi đó mặc dù có khả năng, có năng lực hành vi lao động đầy đủ họ cũng không được tham gia quan hệ lao động trong phạm vi pháp luật cấm.
Thứ ba NLĐ phải “Làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động”. Hợp đồng lao động (HĐLĐ) được ký theo thỏa thuận nhưng phải trong khuôn khổ, tuân thủ pháp luật, NLĐ phải làm những công việc được giao và hưởng theo lợi ích, được trả lương theo quy định, có nghĩa vụ và chịu sự điều hành của NSDLĐ. + Điều kiện thứ hai: Để một người xác định là LĐN đó là phải mang giới tính nữ. Theo quy định tại khoản 2, Điều 5, Luật bình đẳng giới 2006 thì giới tính là khái niệm chỉ đặc điểm sinh học của cả nam và nữ.
Căn cứ vào định nghĩa này có thể hiểu giới tính nữ ở đây được nhìn nhận dưới góc độ đặc điểm sinh học của nữ. Trên thực tế việc xác định khái niệm giới tính hiện nay còn khá nhạy cảm trong một số vấn đề. Với sự phát triển ngày càng hiện đại của khoa học kỹ thuật, thực tế những năm vừa qua đã xuất hiện khá nhiều trường hợp một người mang vẻ bề ngoài của nữ giới một phần hoặc hoàn toàn nhưng không phải là hình hài thực sự khi họ sinh ra. Hay nói cách khác, giữa giới tính mà họ đang thể hiện ra ngoài với giới tính thực sự được công nhận trong giấy tờ tùy thân không có sự đồng nhất.
Vấn đề đặt ra là luật lao động xác định một NLĐ được coi là LĐN theo giới tính thực sự khi người đó sinh ra hay giới tính mà họ biểu đạt ra bên ngoài tại nơi làm việc. Trả lời cho vấn đề này, Bộ luật Dân sự 2005 đã có quy định tại Điều 36: Quyền xác định lại giới tính, nhằm giải đáp một phần trăn trở cho những người không may mang giới tính khác so với hình dáng bên ngoài ngay từ khi sinh ra. Ngoài ra, trong xã hội ngày nay, việc chuyển đổi giới tính xảy ra trong quá trình sinh hoạt, tiếp xúc làm cho họ “biến đổi” thành giới tính khác và họ quyết định thay đổi giới tính của mình. Do đó, Bộ luật dân sự 2015 đã có quy định về quyền được chuyển đổi giới tính tại Điều 37.
Thế nhưng từ 12 công nhận mang tính nguyên tắc cho đến thực thi trên thực tế là một quá trình rất dài, trải qua nhiều thủ tục phức tạp. Để thực hiện được nội dung này, cần phải chờ các Nghị định, Thông tư hướng dẫn về trình tự, thủ tục, điều kiện chuyển đổi giới tính. Do vậy, hiện nay thực trạng này vẫn chưa được giải quyết dứt điểm và chính thực tế của tình trạng này đã đặt ra một số vấn đề khá khó xử. Do đó, để đảm bảo tốt hơn quyền lợi của LĐN trong đó có cả quyền lợi của những NLĐ chuyển giới sang giới nữ pháp luật lao động cần làm rõ về khái niệm LĐN để có cách hiểu thực sự rõ ràng về mặt pháp lý của vấn đề này.2 Bảo đảm quyền làm mẹ của lao động nữ 1.1 Khái niệm Bảo đảm quyền, theo nghĩa rộng bao gồm tổng thể chính sách, pháp luật cùng các điều kiện khác như kinh tế, chính trị, văn hóa và cơ chế bảo đảm thực thi quyền trên thực tế.
Còn theo nghĩa hẹp, quyền làm mẹ chỉ bao gồm thể chế (chính sách, pháp luật) và thiết chế tương ứng để bảo đảm thực thi quyền trên thực tế. Như vậy, với sự phân tích khái niệm quyền làm mẹ ở trên, có thể hiểu một cách đầy đủ và khái quát nhất khái niệm bảo đảm quyền làm mẹ của LĐN, đó là tổng thể các chính sách, pháp luật cùng các điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa liên quan đến khả năng của người phụ nữ trong việc thực hiện hoặc thừa nhận việc có con đẻ hoặc con nuôi mà không phụ thuộc vào tình trạng hôn nhân cùng các cơ chế bảo đảm thực thi trên thực tế. Với đối tượng phụ nữ là LĐN thì nội dung bảo đảm quyền làm mẹ bao gồm quyền được làm việc, bảo đảm sức khỏe sinh sản, bảo đảm quyền được mang thai và sinh con, bảo đảm khả năng chăm sóc và nuôi dạy con của LĐN trong quá trình làm việc… Nội dung này được điều chỉnh và bảo vệ chủ yếu bởi các quy định của pháp luật lao động và pháp luật bảo hiểm xã hội. Theo đó, pháp luật bảo hiểm xã hội bảo đảm quyền làm mẹ của LĐN bằng cơ chế an sinh xã hội, 13 tạo điều kiện về mặt thời gian, thu nhập để LĐN thực hiện quyền làm mẹ như chế độ chăm sóc con ốm, chế độ thai sản,… Trong khi đó, pháp luật lao động lại bảo đảm quyền làm mẹ của LĐN trong quan hệ với NSDLĐ để điều chỉnh và tránh trường hợp NSDLĐ gây ảnh hưởng đến quyền làm mẹ của LĐN.2 Sự cần thiết bảo đảm quyền làm mẹ của lao động nữ Thứ nhất, làm mẹ là thiên chức của người phụ nữ cần phải được duy trì.
“Tre già măng mọc” đó là quy luật của tự nhiên. Cũng giống vậy, tạo hoá đã ban cho phụ nữ một cơ thể đặc biệt để mang thai và sinh con nhằm để duy trì nòi giống và do đó có thể xem chức năng duy trì nói giống là chức năng quan trọng của người phụ nữ, người làm mẹ. Ở một số quốc gia như Hàn Quốc, Trung Quốc, Thái Lan, Nhật Bản. vì điều kiện phát triển, người phụ nữ “bỏ quên” thiên chức của mình khiến đất nước phải đối mặt với nhiều nguy cơ, đặc biệt là nguy cơ già hóa dân số và thiếu hụt lao động.
Còn ở Việt Nam, mặc dù nhiều năm trước đây phải thực hiện chính sách sinh đẻ có kế hoạch để tránh gánh nặng về dân số, do vậy nhiều nơi có tỷ lệ sinh ngày càng giảm và đã đến mức báo động. Lực lượng lao động tương lai của Việt Nam có nguy cơ thiếu hụt, dân số Việt Nam đã chính thức bước vào giai đoạn “già hóa” từ năm 2011 [14].