Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN Vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND là vấn đề vừa liên quan đến thực tiễn thực hiện hoạt động của TAND vừa liên quan đến lý luận về nguồn pháp luật, về sự thừa nhận loại nguồn tập quán pháp. Từ trước đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập trực tiếp, toàn diện và hệ thống nội dung lý 11 luận, thực tiễn và đề xuất giải pháp cho hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Mặc dù vậy, trong quá trình nghiên cứu tài liệu để thực hiện công trình này, chúng tôi đã khái quát được tình hình nghiên cứu những vấn đề liên quan đến đề tài như sau: 1. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU TRONG NƯỚC 1.
Nghiên cứu về tập quán nói chung Với một nền văn hóa giàu bản sắc và nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống, Việt Nam là quốc gia tồn tại nhiều phong tục tập quán. Xuất phát từ thực tiễn này và nhận thức được vai trò lớn lao của tập quán trong các lĩnh vực đời sống của mọi thành phần dân cư, có rất nhiều công trình nghiên cứu về loại quy phạm đặc biệt này. Tham khảo các công trình này giúp cho luận án có những góc nhìn đa chiều về cách tiếp cận tập quán, về khái niệm, đặc điểm của tập quán, về những ưu điểm hạn chế đặt trong sự so sánh với pháp luật để từ đó làm hoàn thiện hơn về mặt lý luận và đề xuất các giải pháp. Các công trình loại này tiêu biểu phải kể đến gồm: * Các công trình sách: Nghiên cứu về phong tục, tập quán nhưng dưới góc nhìn văn hóa, cuốn Văn hóa Việt Nam đa tộc người giáo sư Đặng Nghiêm Vạn [85] là một công trình nghiên cứu công phu với 976 trang trình bày cặn kẽ về văn hóa trên các lĩnh vực kinh tế, vật chất, tổ chức xã hội, tinh thần của các dân tộc anh em trên lãnh thổ Việt Nam.
Trong tác phẩm này, tác giả đề cập đến rất nhiều phong tục, tập quán, luật tục. Chẳng hạn, tác giả giới thiệu những tục lệ trong hôn nhân, gia đình của dân tộc Ê-đê là cấm kết hôn giữa những người cùng hệ dòng Mlô hay Niê; tục nối dây theo các nguyên tắc như chị chết em thay, anh chết em thay, cậu chết cháu thay, ông/bà chết cháu thay. Nhiều tục lệ, luật tục của người Việt nêu trong tác phẩm của GS Đặng Nghiêm Vạn được tác giả khẳng định cũng chính là những quy định được nhà nước phong kiến đảm bảo thực hiện, và ngày nay đã trở thành pháp luật. Ví dụ như luật tục của người Việt ở vùng đồng bằng và trung du cấm người bố không được quan hệ bất chính với con gái của vợ kế, nếu có sẽ bị hình phạt rất nặng [85, tr.
Quy định cấm kết hôn giữa bố dượng với con riêng của vợ hiện là một trong các trường hợp được ghi nhận tại Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 của Việt Nam. 12 Cùng thể loại công trình nghiên cứu về văn hóa, tác giả Nguyễn Hữu Hiếu có tác phẩm Diễn trình văn hóa Đồng bằng Sông Cửu Long [30]. Chỉ nghiên cứu về đồng bằng Sông Cửu Long nhưng tác giả trình bày rất nhiều vấn đề thuộc lĩnh vực văn hóa. Đặc biệt, công trình giới thiệu nhiều loại tập quán của đồng bào ở khu vực Đồng bằng Sông Cửu Long như tập quán ăn uống, tập quán xây dựng nơi cư trú, tập quán trang phục v.
Tác phẩm "Tập quán ca" của viên công sứ người Pháp Sabatier là một trong những tác phẩm có ý nghĩa quan trọng về phương diện nghiên cứu về phong tục tập quán [Dẫn theo: 81, tr. Để thực hiện công trình này, tác giả đã ghi âm luật tục Ê- đê bằng tiếng Ê-đê và đã công bố công trình vào năm 1926. Mặc dù mục đích chính lúc thực hiện tác phẩm này là để cai trị người Ê-đê, nhưng nhiều nhà khoa học Việt Nam cho rằng người Pháp đã đi tiên phong trong nghiên cứu luật tục Ê-đê ở vùng Tây Nguyên của nước ta. Hai công trình của tác giả Bùi Xuân Đính là "Lệ làng phép nước" [16] và "Hương ước và quản lý làng xã" [17] là những công trình đề cập đến các hình thức tồn tại của tập quán trong xã hội, vai trò của chúng trong quản lý cộng đồng, tác động của chúng lên hiệu quả điều chỉnh của pháp luật.
Đặc biệt, phải kể đến rất nhiều công trình của tác giả Ngô Đức Thịnh như: "Luật tục Ê-đê (tập quán pháp)" [63] ; “Tìm hiểu luật tục của các tộc người Việt Nam" [64];. Đây là những công trình nghiên cứu công phu về phong tục, tập quán của nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống trên lãnh thổ Việt Nam. Các công trình này cho thấy sự bền vững và tính ảnh hưởng sâu sắc của loại quy phạm tập quán trong đời sống cộng đồng cư dân Việt, đặc biệt là cư dân nông thôn. Với công trình Cơ sở văn hóa Việt Nam [61], PGS Viện sĩ Trần Ngọc Thêm dành một phần trong Chương IV cho những nghiên cứu về phong tục.
Theo tác giả, phong tục là những thói quen ăn sâu vào đời sống xã hội từ lâu đời, được đại đa số mọi người thừa nhận và làm theo (phong: gió; tục: thói quen; phong tục: thói quen lan rộng). Tác giả giới thiệu nhiều phong tục của Việt Nam liên quan đến hôn nhân, tang ma, lễ Tết và lễ hội. Cùng chủ đề trên có cuốn Tìm hiểu tín ngưỡng, tôn giáo, phong tục, tập quán và lễ hội tôn giáo Việt Nam của tác giả Thu Huyền [29]. 13 Bên cạnh các công trình nghiên cứu về tập quán mang đậm màu sắc văn hóa, còn phải kể đến hàng loạt các công trình tập hợp tập quán và những công trình này có thể hiểu là sự tập hợp hóa, văn bản hóa tập quán, làm cơ sở cho luận án đề xuất giải pháp tiếp tục văn bản hóa tập quán qua đó ban hành kèm theo các văn bản quy phạm pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc thừa nhận, kìm hãm hoặc loại bỏ tập quán.
Các công trình loại này rất phong phú, có thể liệt kê một số công trình tiêu biểu như: Về tập quán quốc tế có cuốn Bộ tập quán quốc tế về L/C, các văn bản hiệu lực mới nhất, bản song ngữ Anh - Việt, do GS, NGUT Đinh Xuân Trình dịch và giới thiệu trong khuôn khổ hoạt động nghiên cứu của Phòng Thương mại Quốc tế [47]. Cuốn sách là tài liệu tham khảo tốt cho các tổ chức ngân hàng, các doanh nghiệp có liên quan đến thanh toán quốc tế, cũng như những người học tập, nghiên cứu về tập quán quốc tế cập nhật và hiểu chính xác những văn bản mới nhất của bộ tập quán quốc tế về phương thức thanh toán bằng thư tín dụng (L/C). Sách gồm 4 phần: Phần 1 trình bày về UCP 600 - 2007 ICC - Các quy tắc và thực hành thống nhất về thư tín dụng điều chỉnh tất cả các mối quan hệ của các bên tham gia nghiệp vụ thanh toán L/C, trách nhiệm và nghĩa vụ bên tham gia trong nghiệp vụ thanh toán L/C; Qui định cách thức lập và kiểm tra chứng từ xuất trình theo L/C. Văn bản có hiệu lực từ ngày 01/7/2007; Phần 2 trình bày về ISBP - 681 2007 ICC - Tập quán ngân hàng tiên chuẩn quốc tế để kiểm tra chứng từ theo thư tín dụng - phiên bản số 681, do ICC ban hành năm 2007.
Nội dung này cụ thể hóa UCP 600, giải thích rõ ràng cách thực hiện UCP đối với những người làm thực tế liên quan đến tín dụng chứng từ; Phần 3 của cuốn sách trình bày nội dung eUCP 1.1 - Bản phụ trương của UCP 600 về việc xuất trình chứng từ điện tử - Bản diễn giải số 1.1 năm 2007 và phần thứ tư là nội dung URR 725 2008 ICC - Quy tắc thống nhất về hoàn trả tiền giữa các ngân hàng theo thư tín dụng. Quy tắc này có hiệu lực từ 01/10/2008, thay thế văn bản URR 255 1995. Cùng với các công trình trên, để có cái nhìn toàn diện hơn về tập quán và luật tục của các nước khác trên thế giới, chúng tôi đã tham khảo tác phẩm "Một số Luật tục và luật cổ ở Đông Nam Á" của Viện Đông Nam Á [86]. Đây là công trình giới thiệu về sự phong phú, đa dạng của luật tục các nước trong khu vực Đông Nam Á, giúp chúng ta hiểu hơn về nền văn hóa của các nước láng giềng, trong khu vực.
Những luật tục và luật cổ của My-an-ma như luật tục Chin, luật tục Ka-chin, Luật Lào, Luật Luông Pha- 14 băng của Lào, Luật hôn nhân và thừa kế của người Gia-va và Hồi giáo được trình bày tương đối chi tiết. Về tập quán trong nước, có thể đánh giá khái lược như sau: Trước khi Việt Nam bị thực dân Pháp xâm lược thì các triều đại phong kiến đã chú trọng sưu tầm luật tục, thậm chí còn thể hiện dưới dạng sách dạy học. Minh chứng là cuốn An Nam phong tục sách (Tiểu học Bản quốc phong tục sách) của tác giả Đoàn Triển (1854 - 1919) và sau này được Nguyễn Tú Lan dịch từ tiếng Hán [80] - một tác phẩm văn xuôi viết bằng chữ Hán được viết theo phương pháp sách giáo khoa để dạy cho học sinh bậc tiểu học về những phong tục tập quán truyền thống cơ bản nhất của người Việt Nam. Nội dung là những phong tục tập quán tốt đẹp và rất gần gũi với đời sống văn hoá của nhân dân ta.
Các phong tục tập quán được tác giả mô tả đơn giản và dễ hiểu, là tài liệu lịch sử, văn hóa có giá trị tham khảo tốt. Trong thời kỳ thuộc Pháp, sau sự ra đời của cuốn Luật tục Êđê của L.Sabatier năm 1927, người Pháp tiếp tục công bố thêm nhiều công trình sưu tầm, nghiên cứu luật tục khác của người Gia Rai, Xơ Đăng, Mạ, Xtiêng với mục đích để cai trị… Công việc này bị gián đoạn ở niềm Nam từ sau chiến thắng Điện Biên Phủ. Riêng miền Bắc, các nhà nghiên cứu tiếp tục tập hợp quy định mang tính phong tục, tập quán của vùng, miền. Tuy vậy, xét thời kỳ lịch sử dài do những biến động của chiến tranh, việc nghiên cứu thực sự chưa phát huy hết tiềm năng, khảo sát hết khả năng.
Từ sau năm 1999 đến nay, hàng loạt các tài liệu tập hợp luật tục, hương ước được ra đời. Một số công trình khảo sát chuyên biệt về luật tục, hương ước của các vùng, miền; một số công trình khảo sát mang tính tổng hợp.