mở đầu hay không”3 Trình tự này rất hợp lý vì bản thân biện pháp sẽ được xem xét trước, sau đó mới xét đến cách áp dụng nó trong thực tế4. Theo đó, để được áp dụng điều khoản ngoại lệ chung Điều XX cần đáp ứng được hai yêu cầu quan trọng sau: - Thứ nhất, chứng minh rằng biện pháp đó thuộc một hoặc nhiều ngoại lệ được quy định ở các khoản từ (a) đến (j) của Điều XX GATT và việc áp dụng các biện pháp đó là “cần thiết” hay “liên quan”. - Thứ hai, biện pháp đó phải đáp ứng các yêu cầu được nêu ở phần nói đầu của Điều XX GATT, tức là việc áp dụng các biện pháp đó không nhằm tạo ra sự phân biệt đối xử độc đoán, phi lý hay hạn chế trá hình thương mại quốc tế.1 Biện pháp thương mại được áp dụng phải là “cần thiết để” hay “liên quan tới” Điều XX GATT 1994 đã liệt kê các khoản từ (a) đến (j) với nội dung: “… không có điều khoản nào trong Hiệp định này được hiểu là ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào thi hành hay áp dụng các biện pháp: a) cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng; b) cần thiết để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của con người, động vật hay thực vật; c) liên quan đến xuất hoặc nhập khẩu vàng và bạc; d) cần thiết để bảo đảm sự tuân thủ pháp luật và các quy tắc không trái với các quy định của Hiệp định này, ví dụ như các quy định liên quan tới việc áp dụng các biện pháp hải quan, duy trì hiệu lực của chính sách độc quyền tuân thủ đúng theo khoản 4 Điều II và Điều XVII, liên quan tới bảo hộ bản quyền, nhãn hiệu thương mại và quyền tác giả và các biện pháp thích hợp để ngăn ngừa các hành vi thương mại gian lận; e) liên quan tới các sản phẩm sử dụng lao động của tù nhân; f) bắt buộc để bảo vệ di sản quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hay khảo cổ; 3 Xem Báo cáo Cơ quan phúc thẩm, Indonesia – Chế độ cấp phép nhập khẩu các sản phẩm làm vườn, động vật và sản phẩm từ động vật (WT/DS477/AB/R), đoạn 5. 4 Đinh Khương Duy, Lê Ngọc Khương (2015), “Thực tiễn vận dụng Điều XX (Hiệp định GATT 1994) vào giải quyết tranh chấp liên quan tới nguyên tắc không phân biệt đối xử và một số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 75, tr.
11 g) liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên thiên nhiên có thể bị cạn kiệt, nếu các biện pháp đó cũng được áp dụng hạn chế cả với sản xuất và tiêu dùng trong nước; h) được thi hành theo nghĩa vụ của một hiệp định liên chính phủ về một hàng hoá cơ sở ký kết phù hợp với các tiêu thức đã trình ra Các Bên Ký Kết và không bị Các Bên phản đối hay chính hiệp định đó đã trình ra Các Bên Ký Kết và không bị các bên bác bỏ; i) bao hàm các hạn chế với xuất khẩu nguyên liệu do trong nước sản xuất và cần thiết có đủ số lượng thiết yếu nguyên liệu đó để đảm bảo hoạt động chế tác trong thời kỳ giá nội được duy trì dưới giá ngoại nhằm thực hiện một kế hoạch ổn định kinh tế của chính phủ, với bảo lưu rằng các hạn chế đó không dẫn tới tăng xuất khẩu hay tăng cường mức bảo hộ với ngành công nghiệp trong nước và không vi phạm các quy định của Hiệp định này về không phân biệt đối xử; j) thiết yếu để có được hay phân phối một sản phẩm thuộc diện khan hiếm trong cả nước hay tại một địa phương; tuy nhiên các biện pháp đó phải tương thích với các nguyên tắc theo đó mỗi bên ký kết phải có một phần công bằng trong việc quốc tế cung cấp các sản phẩm đó và các biện pháp không tương thích với các quy định khác của Hiệp định này sẽ được xoá bỏ ngay khi hoàn cảnh dẫn tới lý do áp dụng đã không còn tồn tại nữa. Ngày 30 tháng 6 năm 1960 là muộn nhất Các Bên Ký Kết sẽ xem xét lại tính cần thiết của quy định thuộc tiểu khoản này.” Tại Hoa Kỳ - Xăng, Cơ quan phúc thẩm đã so sánh các thuật ngữ được sử dụng trong đoạn (a) đến (j) Điều XX và nhấn mạnh rằng: “…Căn cứ vào yêu cầu về mối quan hệ giữa các biện pháp cụ thể được xem xét và giá trị xã hội mà nó theo đuổi, các đoạn của Điều XX GATT 1994 sử dụng các thuật ngữ khác nhau đối với các biện pháp khác nhau: “cần thiết để” (“necessary to”) - trong các đoạn (a), (b) và (d); “liên quan đến” (“relating to”) - trong các đoạn (c), (e) và (g); “được áp đặt để” (“imposed for”) - trong đoạn (f); “được thi hành theo” (“in pursuance of”) - trong đoạn (h); và “liên quan” - trong đoạn (i); “thiết yếu để” (“essential to”) - trong đoạn (j).”5 5 Xem Báo cáo Cơ quan phúc thẩm, Hoa Kỳ - Tiêu chuẩn đối với xăng dầu thường và xăng dầu tái chế (WT/DS2/AB/R), tr. 12 Như vậy, để được kết luận là thuộc phạm vi của một trong các đoạn từ (a) đến (j) của Điều XX GATT 1994, một số biện pháp phải đạt tiêu chí “cần thiết” (“necessary to”) nhằm bảo vệ sự tồn tại và phát triển của giá trị xã hội (ví dụ bảo vệ cuộc sống và sức khỏe của con người, động thực vật), trong khi các biện pháp khác chỉ cần “liên quan tới” (“relating to”) giá trị xã hội mà nó theo đuổi (ví dụ bảo tồn các nguồn tài nguyên thiên nhiên hữu hạn)6.1 Biện pháp thương mại đang áp dụng phải là “cần thiết” Sự “cần thiết” quy định tại Điều XX đòi hỏi phải đánh giá khả năng tồn tại và áp dụng hợp lý trên thực tế. Liệu có biện pháp nào trên thực tế tuân thủ quy định của GATT và có biện pháp nào ít mâu thuẫn hơn hay mâu thuẫn ít nhất với GATT.
Nếu câu trả lời là “có” đồng nghĩa với việc thực tế vẫn tồn tại biện pháp có khả năng đạt được mục tiêu đề ra và ít hạn chế thương mại hơn so với biện pháp mà quốc gia đang lựa chọn áp dụng, như vậy, biện pháp quốc gia viện dẫn được xem là không “cần thiết”. Khi xem xét tính “cần thiết” trong các tiểu khoản tại Điều XX, Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO đã rút ra một số tiêu chuẩn về điều kiện này theo các khoản của Điều XX, đó là: “Cần thiết để bảo đảm sự tuân thủ pháp luật và các quy tắc không trái với các quy định của Hiệp định” – khoản XX(d): Một biện pháp không tuân thủ các điều khoản khác của GATT 1994 sẽ nằm trong phạm vi điều chỉnh của khoản XX(d) nếu đáp ứng hai yêu cầu: Thứ nhất, biện pháp đó phải được thiết kế nhằm mục đích “đảm bảo sự tuân thủ” các luật pháp quốc gia, ví dụ luật hải quan hay luật sở hữu trí tuệ, mà bản thân nó không trái với GATT 1994; Thứ hai, biện pháp đó phải là “cần thiết” để đảm bảo mục đích trên. Luật quốc gia ở đây được hiểu là pháp luật nội địa của một nước thành viên, không phải các Điều ước, Hiệp định mà thành viên đó ký kết ngoài các Hiệp định WTO. Trong trường hợp thỏa mãn điều kiện thứ nhất, một biện pháp được cho là “cần thiết” 6 Các đoạn (a), (b), (d), (g) là các khoản thường được viện dẫn nhiều nhất.
Đoạn (c), (e), (h), (i), (j) của Điều XX lần lượt liên quan tới việc trao đổi mua bán vàng bạc, việc nhập khẩu các sản phẩm được tạo nên từ việc sử dụng lao động của tù nhân, các nghĩa vụ trong các thỏa thuận hàng hóa quốc tế, các nỗ lực nhằm đảm bảo lượng nguyên vật liệu cần thiết cho các ngành công nghiệp sản xuất trong nước và việc phân phối một sản phẩm thuộc diện khan hiếm trong phạm vi cả nước hay tại một địa phương. Các đoạn này không đóng vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật thương mại quốc tế của WTO cũng như trong thực tiễn ứng dụng như các đoạn khác trong Điều XX, chính vì vậy, tác giả sẽ không đề cập trong nội dung khóa luận. 13 khi không tồn tại giải pháp thay thế nào khác tuân thủ GATT 1994 hoặc có mức độ vi phạm GATT 1994 thấp hơn, không nhất thiết phải là “không thể thiếu”. Cơ quan phúc thẩm trong vụ tranh chấp Hàn Quốc – Biện pháp liên quan đến thịt bò đã định ra một tiêu chuẩn cho thuật ngữ “cần thiết” trong ngữ cảnh của khoản XX(d) GATT 1994 (sau này được áp dụng cho các thuật ngữ “cần thiết” ở các đoạn khác của Điều XX).
Theo Cơ quan phúc thẩm, khái niệm “cần thiết” trong khoản XX(d) nói đến một khoảng dao động các mức độ cần thiết mà tại mức độ cao nhất có nghĩa là “không thể thiết” và tại mức độ thấp nhất, từ “cần thiết” được hiểu là “có đóng góp vào”. Tuy nhiên trong thang đo này, một biện pháp “cần thiết” nghiêng về phía “không thể thiếu” nhiều hơn đáng kể so với phía đối lập còn lại. Để thỏa mãn điều kiện của khoản XX(d), biện pháp gây tranh chấp phải là “cần thiết” để đảm bảo tuân thủ các quy định., bao gồm những quy định liên quan đến hải quan, bảo vệ bằng sáng chế, nhãn hiệu thương mại và bản quyền, và ngăn ngừa các hành vi lừa đảo. Trong mọi vụ tranh chấp, việc xem xét một biện pháp có cần thiết hay không theo khoản XX(d) sẽ đòi hỏi một quá trình cân nhắc và cân bằng một loạt các yếu tố: (1) tầm quan trọng tương đối của các giá trị và lợi ích mà các quy định được áp dụng hướng đến; (2) mức độ đóng góp của biện pháp vào việc đạt được mục tiêu đó; và (3) tác động của biện pháp đến hạn chế thương mại quốc tế.
Những giá trị và lợi ích mà biện pháp hướng đến càng quan trọng, biện pháp càng đóng góp nhiều vào việc đạt mục tiêu và càng ít gây hạn chế thì càng dễ được coi là “cần thiết”7. Tuy nhiên, Cơ quan phúc thẩm cũng lưu ý rằng quá trình cân nhắc và cân bằng nói trên được thực hiện đồng thời với việc xem xét liệu có một biện pháp thay thế “hợp lý sẵn có” mà tuân thủ hoặc ít vi phạm luật WTO hơn8. Tương tự, trong vụ Colombia – Cảng đến9, khi xem xét theo đoạn (d) Điều XX, Ban Hội thẩm trước tiên đánh giá “liệu biện pháp về cảng có được thiết kế để đảm 7 Xem Báo cáo Cơ quan phúc thẩm, Hàn Quốc – Các biện pháp ảnh hưởng đến nhập khẩu sản phẩm thịt bò tươi sống, sấy khô và đông lạnh (WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R), đoạn 3-13 phần II.