CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THOẢ ĐÁNG 1. Tổng quan về các nguyên tắc đối xử cơ bản trong hoạt động đầu tư quốc tế Tổng hợp những nghĩa vụ mà nước chủ nhà phải thực hiện đối với nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư thường được gọi chung bằng thuật ngữ là “sự đối xử” (treatment).1 Đồng thời căn cứ theo thực tế của hoạt động đầu tư quốc tế, các nhà đầu tư nước ngoài và tài sản của họ thường phải đối mặt với nhiều rủi ro chính trị từ nhà nước chủ nhà. Để giảm thiểu những rủi ro này và đảm bảo quyền lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài, các hiệp định đầu tư thường quy định các nguyên tắc đối xử của nhà nước chủ nhà với nhà đầu tư nước ngoài. Những nguyên tắc này được thiết lập nhằm tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi và bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư.2 Tuy nhiên, phạm vi và đối tượng áp dụng của các nghĩa vụ này lại phụ thuộc vào từng trường hợp cụ thể và từng từ ngữ chính xác trong các hiệp định đầu tư quốc tế.
Do đó, các hiệp định đầu tư thường có sự khác biệt trong cách thể hiện các nguyên tắc đối xử. Nhưng nhìn chung có thể phân loại các nguyên tắc đối xử thành hai loại dựa trên tiêu chuẩn bảo hộ bao gồm bảo hộ tuyệt đối và bảo hộ tương đối. Nguyên tắc bảo hộ tương đối là những nguyên tắc thể hiện rằng sự đối xử của nước chủ nhà sẽ với nhà đầu tư nước ngoài dựa trên sự đối xử của nhà nước đó đối với nhà đầu tư của mình hoặc với các nước khác.3 Nguyên tắc bảo hộ tuyệt đối được áp dụng mà không cần phụ thuộc vào sự đổi xử của nhà nước cho các nhà đầu tư khác. Một số nguyên tắc đối xử có thể được kể đến như: nguyên tắc không phân biệt đối xử (bao gồm đối xử tối huệ quốc (MFN) và đối xử quốc gia (NT)); nguyên tắc đối xử tối thiểu (đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) và bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS)); nguyên tắc đối xử 1 Jeswald W.
Salacuse (2010), The law of investment treaties, Oxford University Press, Oxford, tr. 2 Bộ Tư Pháp, “Pháp luật đầu tư quốc tế và thực tiễn áp dụng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (Phần 2)” (Cổng thông tin điện tử Bộ Tư Pháp, 12/8/2020) <https://moj.vn/tttp/tintuc/Pages/giai-quyet-tranh- chap.aspx?ItemID=3> truy cập ngày 22/3/2023. Salacuse, tlđd (1), tr. 8 không ít hơn sự đối xử theo luật pháp quốc tế; yêu cầu tôn trọng các nghĩa vụ đối với nhà đầu tư và các khoản đầu tư…4 Những nguyên tắc này có thể cùng xuất hiện trong các IIAs hoặc có thể được lựa chọn ra để quy định riêng lẻ nhằm phù hợp với bối cảnh và điều kiện của các IIAs.
Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng trong các Hiệp định đầu tư quốc tế Hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs) là một tài liệu quan trọng trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, chúng thường được ký kết giữa các quốc gia như một loại thuẩn đề cập và điều chỉnh các vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế nhằm tạo ra một môi trường đầu tư ổn định và công bằng cho các nhà đầu tư nước ngoài, thúc đẩu và tự do hoá các hoạt động đầu tư trên toàn thế giới. Hiện nay, đã có hàng trăm hiệp định đầu tư quốc tế được ký kết trên toàn thế giới, mang lại lợi ích lớn cho cả các nhà đầu tư và các quốc gia tham gia. Trong đó hầu như tất cả các IIAs đề có cam kết của các bên về việc “đối xử công bằng và thoả đáng” đối với các nhà đầu tư và các khoản đầu tư được thực hiện. Mặc dù việc xây dựng chính xác những cam kết về đối xử công bằng và thoả đáng cũng như các điều kiện kèm theo còn khác nhau đáng kể giữa các IIAs nhưng FET luôn là một điều khoản cốt lõi được đưa vào gần như tất cả các IIAs.
Người ta còn có thể nói rằng nó đại diện cho “quy tắc vàng” (Golden rule) của các IIAs. Lịch sử ra đời của nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng Các tiêu chuẩn đối xử dựa trên sự công bằng và thoả đáng có trước các IIAs hiện đại. Các điều khoản FET được sử dụng trong BITs và các IIAs khác nhau đã xuất hiện trong các hiệp định kinh tế quốc tế ban đầu như Hiến chương Havana cho Tổ chức Thương Mại Quốc tế (1948) và Hiệp định Kinh tế Bogota (1948), cũng như lần lượt sau đó tiêu biểu có thể kể đến là trong Hiệp định Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải Hoa Kỳ (Hiệp định FCN), Bản dự thảo về công ước về đầu tư ước ngoài (Draft Convention 4 Bộ Tư Pháp, tlđd (2). Salacuse, tlđd (1), tr.
9 on Investment Abroad 1959)….6 Đây chính là bắt nguồn của việc sử dụng điều khoản FET trong các IIAs. Cụm từ “đối xử thoả đáng”7 xuất hiện lần tiên trong Hiến Chương Havana nhằm thành lập Tổ chức Thương Mại Quốc tế (International Trade Organization – ITO). Hiến chương này được đàm phán vào năm 1948 tuy chưa được chấp thuận có hiệu lực trên thực tế nhưng nhiên đối với nguyên tắc FET đã được phản ánh vào trong các điều khoản về đối xử đầu tư nước ngoài, cụ thể tại Điều 11(2) đã quy định: “ Khi hợp tác với các tổ chức liên chính phủ khác, Tổ chức có thể: đưa ra khuyến nghị và thúc đẩy các thỏa thuận song phương hoặc đa phương về các biện pháp được thiết kế bao gồm đảm bảo đối xử công bằng và thoả đáng đối với doanh nghiệp, kỹ năng, vốn, nghệ thuật và công nghệ được mang từ một quốc gia Thành viên này sang một quốc gia Thành viên khác;”8 Với mức độ hợp tác khu vực, vào năm 1948, Hội nghị Quốc tế lần thứ IX của các Quốc gia Châu Mỹ đã thông qua bảy Hiệp định kinh tế Bogota, đây là một Hiệp định được xây dựng để cung cấp các biện pháp bảo vệ đầy đủ cho các nhà đầu tư nước ngoài trong khu vực. Điều 22 Hiệp định này đã được thoả thuận như sau: “Vốn nước ngoài sẽ được đối xử công bằng.
Do đó, các quốc gia đồng ý không lấy các biện pháp phi lý, không hợp lý hoặc phân biệt đối xử có thể làm giảm giá trị hợp pháp quyền hoặc lợi ích của công dân các nước khác trong doanh nghiệp, vốn, kỹ năng, nghệ thuật hoặc công nghệ mà họ đã cung cấp … 6 UNCTAD (2012), Fair and Equitable treatment - UNCTAD series on issues in international investment agreements II, United Nations, New York and Geneva, tr. 7 Thuật ngữ “equitabe treatment” lần đầu được xuất hiện trong Hiến Chương Havana. 8 Điều 11(2) Hiến chương Havana: “The Organization may, in such collaboration with other intergovernmental organizations as may be appropriate: make recommendations for and promote bilateral or multilateral agreements on measures designed. to assure just and equitable treatment for the enterprise, skills, capital, arts and technology brought from one Member country to another;” 10 Các quốc gia đồng ý rằng họ sẽ không áp đặt những trở ngại vô lý hoặc không chính đáng trên lãnh thổ của mình mà ngăn cản các quốc gia khác có được vốn, kỹ năng và kỹ thuật cần thiết cho sự phát triển kinh tế của họ, theo các điều kiện công bằng.”9 Đối với Hiệp định này, chúng ta có thể thấy hình thái của FET dần được cụ thể hơn, chi tiết và rõ ràng.
Tuy nhiên cũng như Hiến Chương Havana, Hiệp định Bogota không có hiệu lực chính thức bởi vì thiếu đi sự ủng hộ của các quốc gia. Ở cấp độ song phương, Hiệp định FCN được phát triển sau Chiến tranh thế giới thứ nhất đã đưa ra tài liệu tham khảo tiêu chuẩn cho luật pháp quốc tế liên quan đến việc bảo vệ người và tài sản của người nước ngoài. Cụ thể trong Hiệp định FCN thì các khái niệm “công bằng” và “ đối xử công bằng và thoả đáng” đã xuất hiện trong các Hiệp định FCN của Hoa Kỳ. Những người đề xuất tiêu chuẩn coi đó là biện pháp bảo vệ chống lại hành động của nhà nước vi phạm các tiêu chuẩn được quốc tế chấp nhận.10 Những năm sau đó, dự thảo Công ước của OECD cũng nhắc đến nguyên tắc FET trong nội dung dự thảo của mình, cụ thể là dự thảo Công ước về Đầu tư ở nước ngoài của OECD năm 1959; dự thảo Công ước về bảo vệ tài nước nước ngoài của OECD năm 1967 và hàng loạt các hiệp định đầu tư song phương và đa phương cũng được ký kết mà nội dung có nhắc tới nguyên tắc FET.
Trong dự thảo Công ước về Đầu tư ở nước ngoài của OECD năm 1959 đã soạn thảo Điều 1 với nội dung “Mỗi Bên phải luôn đảm bảo đối xử công bằng và thỏa đáng đối với tài sản của công dân của các Bên khác. Tài sản đó sẽ được bảo vệ thường xuyên nhất và an ninh trong lãnh thổ sẽ không bị tổn hại dưới 9 Điều 22 Hiệp định kinh tế Bogota: “Foreign capital shall receive equitable treatment. The States therefore agree not to take unjustified, unreasonable or discriminatory measures that would impair the legally acquired rights or interests of nationals of other countries in the enterprises, capital, skills, arts or technology they have supplied …. States agree that they will not impose unreasonable or unjustifiable obstacles in their respective territories that deprive other States of obtaining, on equitable terms, the capital, skills and techniques necessary for their economic development.
“ 10 OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, tr. 11 bất kỳ hình thức nào bởi các biện pháp vô lý hoặc phân biệt đối xử.”11 Tiếp theo đó trong dự thảo Công ước về bảo vệ tài nước nước ngoài của OECD năm 1967, đã soạn thảo nội dung “Điều 1(a): Đối xử với tài sản nước ngoài: Mỗi Bên phải luôn đảm bảo đối xử công bằng và thỏa đáng đối với tài sản của công dân của các Bên khác…”.12 Hai bản dự thảo Công ước mặc dù chưa được ký kết chính thức nhưng cũng đã thể hiện quan điểm chung và xu hướng chủ đạo của các nước OECD về vấn đề đầu tư và đem lại sự ảnh hưởng đến các thoả thuận về đầu tư nước ngoài trên thế giới trong thời kỳ đó. Hầu hết các quốc gia OECD đã sử dụng bản Dự thảo để làm cơ sở cho các cuộc đàm phán IIAs của họ, điều này đã giúp cho nguyên tắc FET có những bước phát triển và ảnh hưởng lớn hơn.13 Từ cuối những năm 60, ảnh hưởng của Dự thảo Công ước của OECD trong việc đàm phán các hiệp định đầu tư song phương giữa các nước phát triển và đang phát triển ngày càng tăng.