CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ ÁN LỆ 1. Khái niệm án lệ. Theo Black’s Law Dictionary, án lệ là bản án hoặc quyết định của tòa án, nó tạo lập quy tắc hoặc căn cứ pháp lý đáng tin cậy cho việc quyết định các vụ việc tương tự trong tương lai.
Về mặt lý luận thì án lệ có những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của tòa án, đó là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau, hoặc nếu sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác nhau.1 Một nhận thức chung về bản chất của án lệ thì theo quan điểm của Aristotle “các vụ việc giống nhau phải được xét xử như nhau”2. Đây được coi là nền tảng cơ bản của học thuyết án lệ trong cả truyền thống pháp luật Thông luật và Dân luật, cho dù ta biết rằng có sự khác biệt rõ nét trong tư duy pháp lý, vị trí trong nguồn luật và thực tiễn sử dụng về án lệ của hai hệ thống này. Thực tế cho thấy, bản chất án lệ cho dù được thừa nhận là không thay đổi nhưng khi đưa vào áp dụng lại được tiếp cận dưới rất nhiều những góc nhìn khác nhau thông qua bối cảnh lịch sử cũng như thực tiễn pháp lý của hai dòng họ pháp luật Common Law và Civil Law. Cũng chính vì lý do này mà án lệ còn đóng vai trò quan trọng trong việc nhận dạng và so sánh về phương pháp luật giữa Thông luật và Dân luật.
Ở bài nghiên cứu này, người viết tập trung làm rõ những đặc trưng về án lệ trong hệ thống pháp luật Civil law từ góc nhìn so sánh về lý luận và thực tiễn thông qua một vài mô hình pháp luật ở các quốc gia cụ thể. Cơ sở hình thành án lệ. Thực chất, hệ thống các án lệ đã tồn tại như là một loại nguồn luật ở thời kỳ Jus Commune trong lịch sử Châu Âu lục địa.3 Tuy nhiên, cho đến thời 1 Bryanth A. Garner, Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, West Group ST.1195 2 Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http: //etext.edu/cgi- local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 January, 2007) 3 Ewoud Hondius, General Report, In Precedent and The Law, Bruylant Bruxelles, 2007, p.12 4 kỳ đại pháp điển hóa pháp luật ở Châu Âu bắt đầu vào thế kỷ thứ XIX, tiêu biểu là ở Pháp, hệ thống án lệ với tư cách là nguồn luật được thừa nhận đã chính thức bị xóa bỏ để nhường chỗ cho vai trò của luật thành văn4.
Và suốt trong một thời gian dài của lịch sử pháp lý tại các nước Châu Âu lục địa, cuộc cải tổ từ các học thuyết của các nhà luật gia đã tác động mạnh mẽ vào vai trò then chốt của luật thành văn và sự hiện diện của nguồn luật này gần như đã phủ định chức năng án lệ trong hoạt động tư pháp thời kỳ bấy giờ. Tuy nhiên, quan điểm này dần dần bộc lộ ra những bất cập cần có sự điều chỉnh khi mà các quy định mang tính khái quát cao trong các bộ luật lại không thể điều chỉnh được hết các tình huống cụ thể. Chính bởi sự giới hạn này và đồng thời cũng là để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn pháp luật mà các thẩm phán trong quá trình thực hiện xét xử, đã trở thành những người giải thích các quy định của pháp luật. Ở mỗi hệ thống pháp luật cụ thể thì sự giải thích pháp luật này ở một chuẩn mực nhất định được coi là án lệ.
Án lệ thực chất chính là kết quả của quá tình tạo ra quyết định của Tòa Án. Nhà luật học người Ba Lan Jerzy Broblewski đã chỉ ra ba quan điểm lý luận phân loại việc tạo ra quyết định của thẩm phán: (1) Sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử; (2) Sự tự do sáng tạo pháp luật của thẩm phán; (3) Sự hợp pháp và hợp lý của thẩm phán khi đưa ra phán quyết. - Sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử: Theo học giả này, lý luận về sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử được lý giải như sau: Chỉ có luật thành văn được ban hành bởi cơ quan lập pháp là nguồn luật duy nhất, như vậy thì các quyết định của cơ quan xét xử hoàn toàn phải dựa trên cơ sở các quy định của luật thành văn5. Đây thực chất chính là sự giới hạn quyền lực của cơ quan tư pháp.
Luật thành văn trong mỗi hệ thống quốc gia luôn được xem như đã hoàn thiện và 4 Nguyễn Văn Nam, Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luât Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị cho Việt Nam, Nxb Công an Nhân dân, 2003, tr.30 5 Raimo Siltala, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post – Analytical Philosophy of Law, Hart Publishing, 2000, p.2 5 đồng bộ qua các quy định có tính khái quát được tạo ra bởi cơ quan tư pháp6. Ở thời kỳ này một trong các tư tưởng tác động sâu sắc đến hệ thống pháp luật các nước Châu Âu lục địa đó là học thuyết tam quyền phân lập của học giả người Pháp Montesquieu. Tư tưởng này đề cao nguyên tắc phân chia quyền lực (separation of powers) giữa ba nhánh quyền: lập pháp, hành pháp và tư pháp trong tổ chức bộ máy cơ quan nhà nước. Theo đó, phải có sự độc lập và không can thiệp khi thực hiện các chức năng của từng nhánh quyền lực, cơ quan tư pháp không có chức năng sáng tạo ra pháp luật.
Do vậy, các quyết định được tạo ra bởi các thẩm phán không được coi là luật như là các quy định của được ban hành bởi cơ quan lập pháp. Montesquieu đã từng bày tỏ quan điểm rằng thẩm phán chỉ là những người tuyên bố ngôn từ của pháp luật. Nguyên tắc này trong thời kỳ cách mạng Tư sản Pháp được áp dụng cứng nhắc đến nỗi, ngay cả khi pháp luật không quy định một cách rõ ràng thì các thẩm phán vẫn phải áp dụng pháp luật thông qua phương pháp suy luận7. Ngay trong bộ luật Dân sự Pháp 1804 tại Điều 5 đã quy định cấm các thẩm phán sáng tạo ra pháp luật trong quá trình xét xử 8.
Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy đến nay đã có một sự nới lỏng trong ranh giới giới hạn phạm vi quyền lực của tư pháp, các thẩm phán Pháp không bị ràng buộc bởi chức năng xét xử như quy định tại Điều 5 Bộ Luật Dân sự. Và án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp tuy rằng vẫn không được coi là nguồn luật chính thức nhưng vẫn đóng một vai trò quan trọng trong thực tiễn pháp luật. Đối với các nước khác thuộc hệ thống pháp luật Civil law cho dù mức độ công nhận án lệ trong hoạt động xét xử là khác nhau, song những quy định mang tính cứng nhắc đã không còn tồn tại như nó đã từng thống trị trong suốt thế kỳ XIX. Điều 1 Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ đã có quy định công nhận quyền chủ động cho thẩm phán trong sáng tạo pháp luật.
Tương tự như vậy, thẩm quyền này ở giai đoạn gần đây tại các nước Châu Âu lục địa hoặc là được sự ủy quyền của cơ quan lập pháp hoặc là 6 Sđd, tr.2 7 Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in “Interpreting Precedents A Comparative Study”, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing Company, 1997,p.103 8 Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish publishing, 1999, p.242 6 cơ quan tư pháp có được trong thực tiễn trước yêu cầu cần một sự điều chỉnh linh hoạt, kịp thời trong thực tiễn vận hành của pháp luật. - Lý luận về thẩm phán được quyền tự do khi xét xử. Quan điểm này đề cập đến một phạm vi quyền hạn rộng lớn hơn trong quá trình xét xử của thẩm phán: tự do trong quá trình thực thi pháp luật mà không bị trói buộc bởi sự kiểm soát của luật do cơ quan lập pháp ban hành. Những người ủng hộ quan điểm này cho rằng trao cho thẩm phán quyền sáng tạo ra pháp luật đồng thời đã làm giảm đi đáng kể vai trò của cơ quan lập pháp trong việc ban hành luật.
Có thể thấy, tư tưởng này ra đời như một sự chống lại và đồng thời cũng là để bù đắp những hạn chế của các quan điểm có phần cứng nhắc về ranh giới quyền hạn giữa tòa án và cơ quan tư pháp trong thế kỷ XIX 9. Tư tưởng này cho rằng khi Nghị viện ban hành ngày càng nhiều những luật thành văn mang tính nguyên tắc chung thì thẩm phán khi muốn giải quyết các vụ việc trong thực tiễn thì đương nhiên phải thực hiện việc chi tiết hóa những nguyên tắc chung đó. Tư tưởng về quyền tự do của thẩm phán cũng vấp phải những chỉ trích khi được cho rằng nếu như thẩm phán không chịu sự hạn chế của luật pháp thì sẽ trở nên tùy tiện trong quá trình đưa ra phán quyết. Xét ngược lại dòng lịch sử khi chưa có tư tưởng tam quyền phân lập, đây cũng là vấn đề mà Tòa án Pháp gặp phải khi thẩm phán là những nhà quý tộc và phán quyết không đảm bảo tính công bằng khi đặt quyền lợi của giai cấp thống trị lên trên lẽ phải10 (nội dung này sẽ được phân tích ở các phần sau).
Theo đó, tư tưởng này sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến nguyên tắc kiềm chế đối trọng giữa các nhánh quyền lực trong bộ máy nhà nước. Tuy nhiên thực tiễn cho thấy, về mặt lý luận các nguồn tư tưởng có thể đặt ra rất nhiều những hạn chế song khi vận hành với chức năng của thẩm phán, tư tưởng tự do này vẫn được ủng hộ bởi tính thực tế của nó.4 10 Phạm Hồ Nam, Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, Án lệ trong Dân luật Pháp và hướng áp dụng án lệ ở Việt Nam, Eureka, 2018 7 - Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của Tòa Án: Theo Jerzy Broblewski, bản chất của tư tưởng về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của Tòa Án nằm ở sự giao thoa, lĩnh hội cả hai tư tưởng: giới hạn quyền và quyền tự do của thẩm phán.11 Cụ thể hơn, thẩm phán khi xét xử vừa phải dựa vào luật những đồng thời cũng phải tính đến sự hợp lý trong từng vụ việc cụ thể. Cũng theo ông, sự hợp lý có thể được dựa trên hai yếu tố sau: (1) Tính thống nhất, trước sau như một của lập luận trong các quyết định của Tòa án.
