CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ NGHIỆP VỤ BẢO LÃNH TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. Định nghĩa bảo lãnh ngân hàng Theo Bộ Luật dân sự Việt Nam 2015 số 91/2015/QH13, ban hành ngày 24/11/2015, có hiệu lực từ ngày 01/01/2017, bảo lãnh được định nghĩa như sau: “1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Theo Thông tư số 07/2015/TT – NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng (TCTD) và chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ban hành ngày 25/06/2015, có hiệu lực từ ngày 09/08/2015, bảo lãnh được định nghĩa như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh” (Thông tư số 07/2015/TT – NHNN, Điều 3, Khoản 1). Theo URDG 758 2010, bảo lãnh được định nghĩa như sau: “Bảo lãnh theo yêu cầu hoặc bảo lãnh là bất kỳ cam kết nào được ký, dù được định danh hay mô tả thế nào, để cung cấp cho việc thanh toán dựa trên việc xuất trình một yêu cầu phù hợp” (URDG 758, Bản sửa đổi 2010, Điều 2). Mặc dù các định nghĩa trên được diễn đạt bằng các cách khác nhau nhưng tựu trung lại, bảo lãnh có thể hiểu một cách đơn giản và rõ ràng như sau: Bảo lãnh 6 ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Đó là một nghĩa vụ độc lập, không thể hủy ngang của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) đối với bên thụ hưởng.
Khách hàng nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Cụ thể là, ngân hàng phát hành thư bảo lãnh thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) để bên nhận bảo lãnh hưởng lợi. Trong trường hợp đó, bên thụ hưởng yêu cầu ngân hàng thanh toán số tiền bảo lãnh (khoản tiền này phải hoàn toàn phù hợp với các điều kiện và điều khoản của bảo lãnh); đổi lại ngân hàng sẽ nhận được phí phát hành bảo lãnh. Căn cứ để ngân hàng trả tiền bảo lãnh là dựa trên cơ sở chứng từ hợp lệ chứng minh xảy ra việc bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng do bên thụ hưởng xuất trình.
Công cụ này đảm bảo việc thực hiện hợp đồng, bảo vệ lợi ích của bên được bảo lãnh (người bán/ nhà xuất khẩu hay chủ đầu tư) và bên nhận bảo lãnh (người mua/ nhà nhập khẩu hay nhà thầu). Như vậy, việc kinh doanh của bên thụ hưởng được bảo vệ khỏi các chi phí phát sinh và sự chậm trễ không lường trước được. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 1. Mối quan hệ giữa các bên phụ thuộc Thông thường, có ít nhất ba bên tham gia vào quy trình bảo lãnh theo yêu cầu.
Tuy nhiên, đôi khi trong quy trình bảo lãnh vẫn tồn tại bốn bên liên quan. Các bên phụ thuộc được định nghĩa như sau: + Bên yêu cầu (Bên được bảo lãnh) “Bên yêu cầu là bên được chỉ định trong thư bảo lãnh, có nghĩa vụ tùy theo mối quan hệ ràng buộc trên cơ sở được hỗ trợ bởi thư bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có thể hoặc không phải là bên ra chỉ thị phát hành” (URDG 758, Bản sửa đổi 2010, Điều 2). 7 Cụ thể hơn, bên được bảo lãnh có thể là bên tham gia vào hợp đồng cơ sở như nhà xuất khẩu, người bán hoặc nhà thầu (tùy thuộc vào loại bảo lãnh) và là người đưa ra chỉ thị phát hành bảo lãnh.
+ Bên bảo lãnh “Bên bảo lãnh là người phát hành cam kết bảo lãnh, bao gồm một bên chuyên phụ trách các giao dịch tài khoản” (URDG 758, Bản sửa đổi 2010, Điều 2). Nói cách khác, bên bảo lãnh (thông thường là ngân hàng) là bên phát hành bảo lãnh thay cho bên được bảo lãnh (thường là khách hàng của bên bảo lãnh). + Bên thụ hưởng (Bên nhận bảo lãnh) “Bên thụ hưởng là bên mà vì quyền lợi của bên đó, một bảo lãnh được phát hành” (URDG 758, 2010 Bản sửa đổi, Điều 2). Bên nhận bảo lãnh (bên thụ hưởng) có thể là bên còn lại tham gia vào hợp đồng cơ sở như người mua, nhà nhập khẩu hoặc chủ đầu tư (tùy thuộc vào loại bảo lãnh) được hưởng lợi khi thư bảo lãnh phát hành.
+ Bên ra chỉ thị phát hành “Bên ra chỉ thị phát hành là ngoài người bảo lãnh đối ứng sẽ có một bên ra chỉ thị để phát hành bảo lãnh hoặc bảo lãnh đối ứng, chịu trách nhiệm bảo đảm cho người bảo lãnh, hoặc trong trường hợp là bảo lãnh đối ứng, chịu trách nhiệm bảo đảm cho người bảo lãnh đối ứng. Bên ra chỉ thị phát hành có thể hoặc không phải là bên yêu cầu” (URDG 758, Bản sửa đổi 2010, Điều 2). Nói cách khác, bên ra chỉ thị phát hành (thường là một ngân hàng) nhận thông tin tín dụng từ bên yêu cầu (bên được bảo lãnh) vì đây là ngân hàng đầu tiên trong chuỗi các ngân hàng tham gia vào quy trình bảo lãnh. Bên ra chỉ thị phát hành đóng vai trò với tư cách là ngân hàng đại lý của bên yêu cầu (bên được bảo lãnh) trong việc hướng dẫn truyền tải thông tin tín dụng đến ngân hàng phát hành bảo lãnh.
8 Để hiểu rõ hơn về mối quan hệ các bên tham gia vào quy trình bảo lãnh, ta cùng theo dõi hình vẽ dưới đây: Hình 1.1: Mối quan hệ giữa 4 bên tham gia quy trình bảo lãnh Nguồn: Ngân hàng Procredit - Macedonia 1. Tính độc lập Tính độc lập là một đặc điểm quan trọng của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng. Bảo lãnh là một hợp đồng tồn tại độc lập với cơ sở hình thành nó, hoàn toàn tách biệt với hợp đồng mua bán hàng hóa. Mặc dù mục đích của ngân hàng (tức người bảo lãnh) là đứng ra cam kết chịu trách nhiệm trả tiền ngay lần yêu cầu đầu tiên của người thụ hưởng cho những thiệt hại từ việc khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ hợp đồng thì việc thanh toán bảo lãnh chỉ dựa trên các điều kiện và điều khoản quy định trong hợp đồng bảo lãnh.
Hoạt động ngoại bảng Bảo lãnh ngân hàng được coi là một hình thức tài trợ thương mại thông qua uy tín và mức độ tín nhiệm của ngân hàng. Khi tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng không bắt buộc phải trả tiền ngay sau khi ký đơn xin đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng. Vì vậy, bảo lãnh không phải là tài sản vì hoạt động của nó không tác động đến bảng cân đối kế toán. Tuy vậy, khi rủi ro phát sinh do khách hàng không 9 thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ theo hợp đồng thì ngân hàng buộc phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh.
Khi đó, ngân hàng thực sự xuất quỹ tiền mặt, tác động đến bảng cân đối kế toán. Khoản chi này được xếp vào khoản tín dụng xấu, cấu thành nợ quá hạn do số tiền trả thay cho khách hàng khiến ngân hàng phải đối mặt với các rủi ro phát sinh giống như khoản nợ từ việc cho vay và các khoản tiền ứng trước. Hoạt động bảo lãnh lúc này đã được chuyển từ ngoại bảng về tài sản nội bảng. Như vậy, hoạt động bảo lãnh có chất lượng yếu kém không những ảnh hưởng xấu đến uy tín của ngân hàng mà còn ảnh hưởng trực tiếp đến tài sản của ngân hàng.
Vì thế, ngân hàng cần phải phân tích và thẩm định khách hàng cẩn thận trước khi tiến hành phát hành thư bảo lãnh để tránh phát sinh những khoản nợ quá hạn trong tương lai. Tiến hành dựa trên cơ sở chứng từ Tất cả các hoạt động ngân hàng đều dựa trên cơ sở chứng từ và bảo lãnh ngân hàng cũng không phải trường hợp ngoại lệ. Về bản chất cam kết bảo lãnh ngân hàng là thỏa thuận bằng văn bản trong một chứng từ riêng biệt với các hợp đồng mà những điều kiện có thể là cơ sở của bảo lãnh và bên bảo lãnh không liên quan đến hoặc bị ràng buộc vào các hợp đồng như thế, mặc dù trong hợp đồng bảo lãnh có tham chiếu đến chúng. Cam kết bảo lãnh là cơ sở để ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thanh toán của mình.
Trách nhiệm của ngân hàng phát hành bảo lãnh (tức bên bảo lãnh) là thanh toán số tiền hoặc những số tiền đã được quy định trong thư bảo lãnh, khi bên thụ hưởng xuất trình chứng từ yêu cầu thanh toán và những chứng từ khác thể hiện trên bề mặt của chúng là hoàn toàn phù hợp với những điều kiện và điều khoản của bảo lãnh. Ngân hàng phát hành bảo lãnh có quyền từ chối thanh toán nếu chứng từ không hợp lệ hoặc bất kỳ điều kiện và điều khoản nào không phù hợp. Nếu ngân hàng không thực hiện kiểm tra chứng từ, điều đó nghĩa là ngân hàng vẫn buộc phải thanh toán đầy đủ cho bộ chứng từ không hợp lệ đó và dĩ nhiên, ngân hàng sẽ không nhận được bồi hoàn từ bên được bảo lãnh. Nói cách khác, những khoản tiền thanh toán như vậy gọi là miễn truy đòi.
Tuy vậy, nếu bộ chứng từ do 10 bên thụ hưởng xuất trình hoàn toàn phù hợp với các điều kiện và điều khoản quy định trong thư bảo lãnh và không phát hiện dấu hiệu lừa đảo thì ngân hàng phải thanh toán cho bên thụ hưởng ngay lập tức. Tính không thể hủy ngang Bảo lãnh ngân hàng một khi đã được phát hành thì không thể hủy ngang. Hơn nữa, bất kỳ sự sửa đổi điều kiện nào của bảo lãnh đều cần sự đồng thuận của tất cả các bên tham gia trong quy trình bảo lãnh mới được coi là hợp lệ về mặt pháp lý.