CHƯƠNG I NHAP MÔN LUAT SO SÁNH I. KHAI NIEM LUAT SO SANH “Luật so sánh” là thuật ngữ gây nhiều tranh luận trong khoa học pháp lí trên thế giới. Nhiều học giả trong các công trình của mình đã luận bàn về việc sử dụng thuật ngữ “luật so sánh” trước khi trình bày những vấn đề khác liên quan đến nội dung của nó. Trong các ngôn ngữ khác nhau, thuật ngữ được sử dụng dé chỉ lĩnh vực học thuật nay cũng không hoàn toàn thống nhất về mặt ngữ nghĩa.
Thuật ngữ “comparative law” trong tiếng Anh và “droit comparé” trong tiếng Pháp đều có nghĩa là luật so sánh. Tuy nhiên, thuật ngữ “Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức lại có nghĩa là so sánh luật. Trong tiếng Việt, việc sử dụng thuật ngữ “luật so sánh” và “so sánh luật” để nói đến lĩnh vực học thuật này cũng được đề cập trong một số công trình nghiên cứu.t Trong khoa học pháp lí, bên cạnh thuật ngữ “luật so sánh” có (1).Xem: Đỗ Văn Đại, “Suy nghĩ về nghiên cứu so sánh pháp luật”, Tạp chí luật học, số 11/2007, tr. nhiều thuật ngữ khác cũng được các học giả sử dụng để nói đến lĩnh vực học thuật này như: “lập pháp so sánh”, “luật học so sánh”, “so sánh luật”.
Trong đó, thuật ngữ “luật học so sánh” và thuật ngữ “luật so sánh” luôn là trung tâm của sự tranh luận. Có ý kiến cho rằng không nên đồng nhất hai thuật ngữ “luật học so sánh” và “luật so sánh” vì thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh”.”' Thậm chí, có học giả đã cố gắng chỉ ra những nội dung cụ thé của “luật so sánh” và “luật học so sánh” dé phân biệt hai thuật ngữ nay. Cũng có học giả cho rằng việc sử dụng thuật ngữ “luật so sánh” có thể đem đến nghi ngờ về sự tồn tại của ngành luật mới!) - ngành luật so sánh, giống như sự tồn tại của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật hôn nhân và gia đình. Hơn nữa, những luật gia này cho rằng việc sử dụng thuật ngữ “luật so sánh” không phản ánh được đúng bản chất và nội dung của luật so sánh.
Tuy vậy, đa số các học giả lại chấp nhận việc sử dụng hai thuật ngữ này có thê thay thế cho nhau. Trong khoa học cũng như trong thực tiễn, việc sử dụng thuật ngữ dé chỉ phạm trù hay sự vật, hiện tượng nao đó chỉ là sự quy ước mang tính chất tương đối mặc dù trong rất nhiều trường hợp, tên gọi của các sự vật, hiện tượng thường được gan với hình thức hoặc nội dung hay bản chất của chúng. Gutteridge, Comparative Law - An introduction to the comparative method of legal study and research, Cambridge University Press, 1971, tr. 2; Dennis Patterson, A companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, tr.
Võ Khánh Vinh, Giáo trình luật học so sánh, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2002, tr.Xem: Wiliam Ewald, Comparative jurisprudence (i): what was it like to try a rat?, University of Pennsylvania Law Review, June 1995, tr. V6 Khanh Vinh, sdd, tr. Thuật ngữ “luật so sánh” đã được sử dụng từ rất lâu và đến nay van là thuật ngữ được sử dụng phô biến nhất, dù rang các học giả còn đang tranh luận về bản chất và các van đề có liên quan đến nội dung của lĩnh vực học thuật này.
Thậm chí, ngay cả khi thừa nhận thuật ngữ “luật so sánh” có thê dẫn đến sự hoài nghi về lĩnh vực pháp luật thực định, thuật ngữ này vẫn được sử dụng một cách chính thức trong các tài liệu viết bằng nhiều ngôn ngữ khác nhau; được sử dụng dé đặt tên cho môn học ở các cơ sở đào tao khác nhau trên thế giới và là tên của nhiều tô chức có hoạt động gắn với lĩnh vực học thuật này. Tra cứu các dữ liệu sử dụng tiếng Anh trên mạng Internet trong thời gian gần đây cho thấy thuật ngữ “Comparative Law” (luật so sánh) càng ngày càng có tần suất sử dụng nhiều hơn thuật ngữ “Comparative Jurisprudence” (luật học so sánh). Điều này cho thấy tính phổ biến và thông dụng của thuật ngữ “luật so sánh”. Có nhiều định nghĩa khác nhau về luật so sánh.
Tuy nhiên, các định nghĩa về luật so sánh được các học giả sử dụng thường không tập trung giải quyết vấn đề bản chất mà chỉ tập trung vào đối tượng hoặc là chức năng của nó. Hai học giả người Đức là Zweigert và Kotz trong công trình “Giới thiệu về luật so sánh” mô ta “Ludt so sánh là hoạt động trí tuệ mà pháp luật là đối tượng và so sánh là quả trình của hoạt động”. Cùng với việc xác định đối tượng so (1). Tra cứu trên mạng Internet bằng công cụ tìm kiếm Google tháng 11/2007, thuật ngữ “Comparative law” xuất hiện khoảng 1.000 lần trong các tải liệu, trong khi đó thuật ngữ “Comparative Jurisprudence” được sử dụng khoảng 36.300 lần trong các tài liệu.
Đến tháng 3/2009, cũng với công cụ tìm kiếm của Google, thuật ngữ “Comparative law” xuất hiện khoảng 2.000 lần trong các tài liệu, thuật ngữ “Comparative Jurisprudence” chỉ còn xuất hiện 18. Gutteridge, Comparative Law - An introduction to the comparative method of legal study and research, Cambridge University Press, 1971, tr. 3 sánh là các hệ thống pháp luật khác nhau, hai học giả này đã khăng định: “Judt so sánh là so sánh các hệ thong pháp luật khác nhau trên thé giới”.") Peter de Cruz - tác giả của cuốn sách “Luật so sánh trong thé giới thay đổi” định nghĩa luật so sánh là “nghién cứu có hệ thông các truyền thong pháp luật và các quy phạm pháp luật nào đó trên cơ sở so sánh”) dựa trên lập luận rằng luật so sánh thường tập trung vào các truyền thống pháp luật lớn trên thế giới và để được coi là công trình luật so sánh, công trình đó đòi hỏi phải là sự so sánh hai hoặc nhiều hệ thống pháp luật hoặc truyền thống pháp luật hoặc so sánh các chế định, các ngành luật của hai hay nhiều hệ thống pháp luật.” Khác với các định nghĩa nêu trên, Michael Bogdan xác định “/udt so sánh bao gồm: So sánh các hệ thông pháp luật khác nhau để xác định những điểm tương đông và khác biệt giữa chúng; Nghiên cứu những điểm tương đông và khác biệt da được xác định, chang hạn, giải thích nguồn gốc của chúng, đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau, phân nhóm các hệ thống pháp luật thành các dòng họ pháp luật hoặc tìm kiếm những điểm cốt lõi chung của các hệ thong pháp luật; và Làm rõ những van dé mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồm cả những van dé có tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài z6) (1).Xem: Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, Clarendon Press — Oxford, 1998, tr.Xem: Peter de Cruz, Comparative in a changing world, Cavendish Publishing Limited, 1999, tr.Xem: Peter de Cruz, sdd, tr.Xem: Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, 1994, tr. 10 Mặc dù những định nghĩa trên không hoàn toàn đồng nhất nhưng chúng có thê giúp cho chúng ta đi đến một số nhận định cơ bản sau: Trước hết, có thê khăng định răng luật so sánh không phải là ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thực định.
Nói cách khác, luật so sánh không phải là “hệ thong các quy phạm pháp luật có đặc tinh chung dé điều chỉnh các quan hệ xã hội cùng loại trong một lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội “ theo quan niệm truyền thống về “ngành luật” của khoa học lí luận về pháp luật. Ở mức độ khái quát hơn, cũng có thê nói rằng luật so sánh không phải là lĩnh vực pháp luật thực định như các lĩnh vực luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, luật dân sự. mặc dù thuật ngữ “luật so sánh” có thể dẫn đến việc hình dung về sự tồn tại của một hệ thống quy phạm pháp luật tạo nên ngành luật hoặc lĩnh vực pháp luật theo cách tư duy truyền thống. Thứ hai, so sánh các quy phạm, các chế định pháp luật hay các giải pháp pháp lí cho một vấn đề nào đó trong cùng hệ thống pháp luật không thuộc về nội dung của luật so sánh.
Việc so sánh các quy phạm, các chế định pháp luật hoặc các giải pháp pháp lí thuộc các lĩnh vực pháp luật thực định trong hệ thống pháp luật của nước mình là công việc mà các luật gia thường xuyên thực hiện khi nghiên cứu, giải thích và áp dụng pháp luật. Khác với việc so sánh các đối tượng trong cùng hệ thống pháp luật như vậy, các quy phạm, chế định hay các giải pháp pháp luật được so sánh trong luật so sánh không thuộc cùng hệ thống pháp luật.Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, Gido trinh lí luận nhà nước và pháp luật, Nxb. lãi việc so sánh các quy định về tội phạm với các quy định vé vi pham hanh chinh trong hé thong pháp luật hiện hành của Việt Nam hoặc so sánh các quy định về các tội phạm cụ thé trong Bộ luật hình sự Việt Nam hiện hành với các quy định của Bộ luật hình sự Việt Nam trước đây không thuộc nội dung của luật so sánh. Hơn nữa, cũng cần phải lưu ý rằng trong quá trình nghiên cứu, giảng dạy pháp luật của quốc gia, một số học giả, luật gia vẫn thường viện dẫn các quy định của pháp luật nước ngoài và so sánh quy định của pháp luật nước mình; hoặc khi nghiên cứu, giảng day về pháp luật nước ngoài, họ thường so sánh các quy định của pháp luật nước ngoài với pháp luật nước mình.
Tuy nhiên, nếu chỉ là những so sánh mang tính chất bột phát, ngẫu nhiên, thiếu tính hệ thống thì khó có thé xem các so sánh đó là nội dung của luật so sánh. Thứ ba, luật so sánh không đồng nhất với nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Trong quá trình nghiên cứu luật so sánh, các nhà nghiên cứu, các luật gia thường so sánh các hệ thống pháp luật của nước ngoài với hệ thống pháp luật của nước mình hoặc so sánh pháp luật của các nước ngoài với nhau. Dé làm được điều đó, các luật gia, các nhà nghiên cứu phải tìm hiểu, nghiên cứu về các hệ thống pháp luật nước ngoài một cách toàn diện.
Vì vậy, những hiểu biết chính xác về pháp luật của nước ngoài là đòi hỏi không thé thiếu được để có thé tiễn hành việc so sánh luật. Tuy nhiên, nếu chỉ trình bày những hiểu biết về hệ thống pháp luật của nước ngoài mà không đặt nó trong sự so sánh với các hệ thống pháp luật khác, không xác định những điểm tương đồng và khác biệt (1).Xem: Michael Borgdan, sdd, tr.