CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẤU THẦU 1. Lý luận chung về đấu thầu 1. Các khái niệm cơ bản trong đấu thầu Có rất nhiều khái niệm khác nhau về đấu thầu (mua sắm công - Public Procurement, mua sắm chính phủ-Government Procurement), theo từ điển Bách khoa Việt Nam năm 1995: “Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, theo đó người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình để người nhận xây dựng công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận. Người gọi thầu sẽ lựa chọn người chủ thầu nào phù hợp với điều kiện của mình và giá thấp hơn.
Phương thức đấu thầu được áp dụng tương đối phổ biến trong việc mua sắm tài sản và xây dựng các công trình tư nhân và Nhà nước”. Tuy nhiên, theo khái niệm này, đấu thầu dường như chỉ dành cho lĩnh vực xây lắp, chỉ là một phần trong những hoạt động đấu thầu ngày nay đang thực hiện. Theo Từ điển tiếng Việt năm 1988 thì đấu thầu được giải thích là: “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng”. Trong Hiệp định mua sắm Chính phủ (MSCP) của Tổ chức Thương mại thế giới (Hiệp định GPA/WTO) và Chương MSCP trong Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EVFTA), MSCP được định nghĩa “là quá trình một cơ quan mua sắm, được liệt kê trong Bản chào mở cửa thị trường, được quyền sử dụng hoặc được mua hàng hóa hoặc dịch vụ vì mục đích công và không nhằm mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại hoặc sử dụng trong việc sản xuất hoặc cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ vì mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại.
Luật mẫu về MSCP của Uỷ ban về Luật thương mại quốc tế của Liên Hiệp quốc (UNCITRAL) đưa ra định nghĩa đơn giản hơn, cụ thể: “Mua sắm 4 công là việc một cơ quan mua sắm công tiến hành mua sắm hàng hoá, dịch vụ xây dựng hoặc dịch vụ”. Một khái niệm khác về đấu thầu được Sue Arrowsmith đưa ra trong cuốn “Giới thiệu quy định về mua sắm công” như sau: “Mua sắm công là hành động của Chính phủ trong việc mua sắm hàng hoá và dịch vụ cần thiết cho việc thực hiện các chức năng của Chính phủ”. Tác giả cho rằng mua sắm công là một quá trình, bao gồm ba giai đoạn: (i) xác định hàng hoá hoặc dịch vụ cần mua sắm cũng như thời điểm mua sắm; (ii) lựa chọn nhà thầu, bao gồm cả việc trao hợp đồng; và (iii) quản lý hợp đồng. Trong cuốn “Mua sắm công: Nguyên tắc, phân loại và các hình thức”, tác giả Jorge Lynch định nghĩa “Mua sắm công là một quá trình bao gồm mọi hành động kể từ giai đoạn nhận diện và lên kế hoạch cho một nhu cầu mua sắm cho tới khi trao hợp đồng”.
Theo Điều 4, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 của Việt Nam: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Hoạt động đấu thầu bao gồm các hoạt động của các bên liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu, lựa chọn nhà đầu tư. Như vậy, đấu thầu (mua sắm công) là quá trình thực hiện một hoạt động mua bán đặc biệt mà người mua yêu cầu một hoặc nhiều người bán cung cấp những hồ sơ chào bán cho một dịch vụ, công trình hoặc một (một số) hàng hóa cần mua nào đó và trên cơ sở những tài liệu minh chứng về năng lực, kinh nghiệm, khả năng cung cấp, đặc tính hàng hóa - dịch vụ … để người mua sẽ lựa chọn cho mình những người bán hàng tốt nhất. 5 Qua các định nghĩa trên, chúng ta thấy được bản chất của đấu thầu (mua sắm công) chính là hoạt động mua bán mặc dù định nghĩa ban đầu có phần giới hạn ở chỗ chỉ hoạt động mua bán trong công trình xây dựng.
Đấu thầu chính là một hoạt động mua bán đặc biệt trong đó người mua (thường gọi là bên mời thầu) có quyền lựa chọn cho mình người bán (hay còn gọi là nhà thầu) tốt nhất một cách công khai theo một quy trình nhất định. Trong đấu thầu, ta thấy nổi bật lên tính cạnh tranh của những nhà thầu tham dự thầu hay những người bán. Trước đây, khi nền kinh tế Việt Nam còn ở trong chế độ bao cấp, người bán chỉ sản xuất và bán những gì mình có, mà không quan tâm đến nhu cầu của người mua, do đó, người mua không có quyền được lựa chọn cho mình những hàng hóa phù hợp. Chỉ đến khi nền kinh tế Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng XHCN thì tính cạnh tranh xuất hiện, khái niệm về đấu thầu cũng dần được hình thành và được chấp nhận như một điều tất yếu khách quan.
Đặc điểm và vai trò của đấu thầu 1. Đặc điểm của đấu thầu - Thứ nhất: Cạnh tranh cao, số lượng người bán tham dự đông Bất cứ hoạt động mua bán nào cũng là sự lựa chọn của người mua và người bán. Tuy nhiên, sự lựa chọn trong hoạt động đấu thầu đặc biệt ở chỗ, người mua sẽ đưa ra yêu cầu và tổ chức một “cuộc thi” để những người bán nào có khả năng tới tham dự và cạnh tranh với nhau. Đấu thầu là quá trình mua bán phức tạp, tất cả những người tham gia phải tuân theo một quy trình gồm nhiều bước được quy định bởi một Chính phủ hay một Tổ chức nào đó.
Vì vậy, số lượng người bán tham dự trong hoạt động đấu thầu lớn hơn hẳn các hoạt động mua bán khác. - Thứ hai: Hàng hóa trong hoạt động đấu thầu thường có giá trị lớn, số lượng nhiều hoặc có yêu cầu khắt khe về kỹ thuật 6 Để có thể tổ chức một “cuộc thi” cho nhiều người bán tham dự thì thông thường, người mua phải đem lại lợi ích cho họ bằng đơn đặt hàng với số lượng lớn hoặc giá trị hàng hóa cao trong tương lai. Hoặc một lý do khác khiến người mua buộc phải tổ chức đấu thầu là nếu áp dụng hình thức mua bán thông thường, họ sẽ rất khó tìm kiếm những người bán có thể cung cấp những hàng hóa hay dịch vụ có yêu cầu đặc biệt về kỹ thuật. Khi tổ chức đấu thầu, người mua đăng tải yêu cầu trên các phương tiện thông tin đại chúng để người bán hàng phù hợp sẽ tìm đến mình.
- Thứ ba: Trong đấu thầu có nhiều mức giá khác nhau mà các bên tham gia phải phân biệt được Ban đầu, bên mời thầu đưa ra một mức ngân sách có thể chấp nhận được để người bán dựa vào đó giới thiệu những sản phẩm đạt đủ yêu cầu với mức giá thấp hơn hoặc bằng mức ngân sách của bên mời thầu. Mức ngân sách không phải là giá mua, nó là giá trần của sản phẩm thường gọi là giá gói thầu. Mỗi người bán sẽ đưa ra các mức giá khác nhau theo khả năng của mình. Mức giá cuối cùng của sản phẩm sẽ là mức giá của nhà thầu trúng thầu và được đưa vào ký kết hợp đồng chính thức.
- Thứ tư: Đối tượng mua sắm trong đấu thầu thường chưa xác định chính thức Bên mua đưa ra yêu cầu về sản phẩm dựa theo nhu cầu của mình nhưng họ không chỉ định rõ ràng sản phẩm đó phải là của nơi nào sản xuất, thương hiệu gì,…Bên dự thầu (bên bán) sẽ dựa vào những yêu cầu đó để xây dựng phương án cung cấp sản phẩm cụ thể. Đối tượng mua sắm chỉ được xác định khi hoạt động đấu thầu kết thúc. - Thứ năm: Trong đấu thầu và thực hiện hợp đồng có rất nhiều các khoản đặt cọc Thông thường, trong mua bán, người ta hay sử dụng việc đặt cọc để đảm bảo cho việc mua hàng và người mua là người chi trả các khoản đặt cọc. 7 Tuy nhiên, khi tham gia đấu thầu, các nhà thầu tức là người bán phải thực hiện nhiều lần đặt cọc khác nhau trong cả quá trình tham dự đấu thầu và thực hiện hợp đồng như bảo đảm dự thầu, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo đảm tạm ứng vốn.
Vì việc tổ chức đấu thầu diễn ra phức tạp và đòi hỏi khá nhiều chi phí như lập hồ sơ mời thầu, thành lập tổ chuyên gia đấu thầu, tổ thẩm định, tổ chức lễ mở thầu và để đảm bảo việc tham dự thầu và thực hiện hợp đồng của nhà thầu là nghiêm túc, có trách nhiệm, … nên những khoản đặt cọc này nhằm đảm bảo cho cuộc thầu thành công và bên mời thầu không bị thiệt khi nhà thầu bỏ cuộc giữa chừng. - Thứ sáu: Tiêu chí lựa chọn Trong hoạt động đấu thầu, tiêu chí lựa chọn quan trọng nhất là kỹ thuật, chất lượng, tiến độ và điều kiện bảo hành, bảo trì. Trong các hoạt động mua sắm khác, đôi khi tiêu chí lựa chọn là giá cả, mối quan hệ,. tùy theo mục tiêu hướng tới của các bên tham gia.
Nhưng trong đấu thầu, kỹ thuật, chất lượng, tiến độ là tiêu chí tiên quyết cho mọi đánh giá. Vì bên mời thầu luôn đưa ra mức giá trần cho nhà thầu nên giá cả không phải là yếu tố quan tâm đầu tiên và duy nhất, chỉ cần nhỏ hơn và bằng mức giá trần cho phép. Tất cả các hồ sơ dự thầu đều được đánh giá kỹ càng về kỹ thuật, chất lượng, tiến độ, những nhà thầu nào vượt qua được yêu cầu kỹ thuật, chất lượng, tiến độ mới xem xét tới giá cả. Như vậy, bản thân hoạt động đấu thầu đã thể hiện chất lượng của hoạt động mua bán trao đổi.
- Thứ bảy: chịu sự điều chỉnh của nhiều pháp luật có liên quan Hoạt động đấu thầu là đối tượng điều chỉnh của nhiều đạo luật như: Đấu thầu, Ngân sách nhà nước, Đầu tư công, Xây dựng, Thương mại, Thuế, Dân sự, Hình sự, Phòng chống tham nhũng, Cán bộ công chức, … - Thứ tám: tính minh bạch trong đấu thầu Trong hoạt động đấu thầu bao gồm nhiều công việc nhạy cảm, đòi hỏi trình độ chuyên môn cao (tính chuyên nghiệp), là đối tượng được kiểm toán, 8 thanh tra, kiểm tra thường xuyên. Quy định trong lĩnh vực đấu thầu nghiêm ngặt, gò bó khiến cho việc Đấu thầu - mua sắm “đúng” trở nên quan trọng “ngang” với “hiệu quả”.