CHƯƠNG 1 CÔNG NHẬN GIAO DỊCH VỀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VI PHẠM VỀ HÌNH THỨC CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC DO ĐÃ ĐƯỢC THỰC HIỆN Trước đây theo LĐĐ 2003 đã quy định những trường hợp GDDS về QSDĐ phải công chứng, chứng thực (từ Điều 126 đến Điều 131) theo đó việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp và góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì bắt buộc phải công chứng, chứng thực. LĐĐ 2013 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014 thì việc bắt buộc công chứng, chứng thực trong các GDDS về QSDĐ được quy định tại điểm a khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013 quy định bốn trường hợp là HĐCN, tặng cho, thế chấp và góp vốn bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với phải được công chứng hoặc chứng thực, “trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này”8. Trước khi BLDS năm 2015 có hiệu lực thì việc giải quyết các tranh chấp GDDS về QSDĐ không có công chứng, chứng thực chưa có điều luật quy định mà chỉ dừng lại ở việc hướng dẫn trong văn bản quy phạm pháp luật thực hiện trên cơ sở Nghị quyết của HĐTP TANDTC. Tòa án các cấp chưa áp dụng thống nhất đường lối trong giải quyết các tranh chấp về QSDĐ liên quan đến các giao dịch chưa được công chứng, chứng thực.
Điều 129 BLDS năm 2015 ra đời đã khẳng định là có bước đột phá mới trong quy định của pháp luật dân sự để giải quyết các giao dịch về chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp và góp vốn bằng QSDĐ không được công chứng, chứng thực. Trong thực tiễn áp dụng Điều 129 BLDS năm 2015 cho thấy còn có những bất cập trong giải quyết các tranh chấp về giao dịch liên quan đến QSDĐ xác lập trước ngày BLDS năm 2015 có hiệu lực. Để thống nhất trong việc áp dụng pháp luật, tác giả có những phân tích những vấn đề sau. Đối với giao dịch về quyền sử dụng đất xác lập trước ngày 01/01/2017 Điều 129 BLDS năm 2015 quy định rõ, thứ nhất các GDDS đã được xác lập theo quy định bằng văn bản nhưng văn bản không đúng theo quy định của luật, thứ hai GDDS đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ 8 Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên.
10 trong giao dịch thì yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. BLDS có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 từ đó các tranh chấp phát sinh liên quan đến hình thức của GDDS đều áp dụng BLDS năm 2015 để giải quyết. Tuy nhiên, từ khi BLDS có hiệu lực cho đến nay chưa có văn bản nào hướng dẫn cho việc có áp dụng hay không áp dụng Điều 129 cho các giao GDDS đã được xác lập trước ngày BLDS có hiệu lực. Nên chăng cần phải có hướng thống nhất để công nhận giao dịch đã được xác lập trước ngày 01/01/2017.
Sự không rõ ràng trong văn bản BLDS đầu tiên của nước ta (BLDS năm 1995) quy định tại Điều 133 theo đó hình thức của GDDS được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Trong trường hợp pháp luật có quy định GDDS phải được thể hiện bằng văn bản, phải được công chứng nhà nước chứng nhận, được chứng thực, đăng ký hoặc phải xin phép, thì phải tuân theo các quy định đó. Kế thừa BLDS năm 1995, tại Điều 124 BLDS 2005 và Điều 119 BLDS năm 2015 bổ sung ngoài việc GDDS được thể hiện bằng lời nói, bàng văn bản và bằng hành vi cụ thể khác thì GDDS thông qua bằng phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản. Ngoài ra kết cấu của các điều luật này được chia thành 2 khoản.
Khoản 2 quy định “Trường hợp luật quy định GDDS phải thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. BLDS năm 2015 quy định về điều kiện có hiệu lực của GDDS khi có đủ các điều kiện là chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với GDDS được xác lập, chủ thể tham gia GDDS hoàn toàn tự nguyện, mục đích và nội dung của GDDS không vi phạm điều cấm, không trái đạo đức xã hội; hình thức của GDDS là điều kiện có hiệu lực của GDDS trong trường hợp luật có quy định.9 Đối với giao dịch về QSDĐ, một trong những GDDS thông dụng được quy định trong LĐĐ hiện hành, loại giao dịch này phải được lập thành văn bản, có công chứng chứng thực thì mới có hiệu lực và giao dịch đó có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Theo quy định của BLDS năm 2015 “Đoạn đầu của Điều 129 đã quy định GDDS vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu”. Tuy nhiên, BLDS năm 2015 có quy định ngoại lệ những trường hợp GDDS vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức nhưng được công nhận hiệu lực.
Đó là trường hợp GDDS vi phạm hình thức nhưng một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên Tòa án ra quyết định 9 Điều 117 Bộ luật dân sự năm 2019 11 công nhận hiệu lực của giao dịch đó “ Tại khoản 1 và khoản 2 Điều 129 BLDS năm 2015 đã quy định: 1. GDDS đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. GDDS đã được thực hiện bằng văn bản nhưng vi phạm quy định về bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực”.
Trước khi BLDS 2015 được thay thế BLDS năm 2005, HĐTP TANDTC ban hành Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004, theo đó quy định trong trường hợp HĐCN QSDĐ không có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền, nếu sau khi thực hiện HĐCN, bên nhận chuyển nhượng đã trồng cây lâu năm, đã làm nhà kiên cố. và bên chuyển nhượng không phản đối và cũng không bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính theo các quy định của Nhà nước về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai, thì Toà án công nhận hợp đồng10. Nghị quyết 02/2004/ NQ-HĐTP đã giúp hạn chế những trường hợp hợp đồng vô hiệu do vi phạm hình thức bắt buộc theo luật định khi thực tế các bên đã thực hiện hợp đồng. Nhưng chỉ áp dụng đối với tranh chấp HĐCN QSDĐ, còn các lĩnh vực khác thì không thấy hướng dẫn tương tự.
Điều này dẫn đến sự không thống nhất trong quy định pháp luật, vì những trường hợp hợp HĐCN QSDĐ khi vi phạm hình thức mà các bên đã thực hiện hợp đồng thì có thể được Tòa án công nhận hiệu lực của hợp đồng, nhưng đối với hợp đồng mua bán nhà vi phạm hình thức thì Tòa án lại buộc các bên phải xác lập lại hợp đồng mua bán nhà theo đúng hình thức luật định trong thời hạn 01 tháng kể từ ngày Tòa án ra quyết định buộc các bên thực hiện các thủ tục hoàn thiện hình thức nếu không sẽ vô hiệu11. Theo Lê Minh Hùng (2015, 116): “Cả Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP hướng dẫn cùng một vấn đề hợp đồng vi phạm hình thức, nhưng đường lối giải 10 Điểm b.3 mục 2 phần II Nghị quyêt số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004 của HĐTP TANDTC hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình.1 mục 2 Nghị quyết số 01/2003/HĐTP hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình, ban hành 16 tháng 4 năm 2003. 12 quyết rất khác nhau và cũng khác cơ bản với quy định tại Điều 134 BLDS 2005. Điều đó cho thấy cơ quan hữu quan vẫn còn lúng túng, chưa có giải pháp tối ưu cho vấn đề.
Cách giải quyết vấn đề còn mang tính sự vụ mà thiếu nền tảng lý luận chung mang tính học thuyết”12. Hình thức của GDDS xem là điều kiện để có hiệu lực của GDDS đây cũng chính là điều kiện để một hợp đồng có hiệu lực, bỡi hợp đồng dân sự cũng chính là GDDS. GDDS là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 116 BLDS 2015; về khái niệm hợp đồng cũng được quy định tại Điều 385 BLDS 2015 theo đó hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự; pháp luật ảnh hưởng đến hiệu lực GDDS khi luật quy định rằng hình thức của loại GDDS đó là điều kiện có hiệu lực của GDDS, điều này quy định tại Điều 117 BLDS 2015 về điều kiện có hiệu lực của GDDS: “1. GDDS có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với GDDS được xác lập.
b) Chủ thể tham gia GDDS hoàn toàn tự nguyện. c) Mục đích và nội dung của GDDS không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội. Hình thức của GDDS là điều kiện có hiệu lực của GDDS trong trường hợp luật có quy định.” Ngoài việc bắt buộc hình thức của giao dịch về QSDĐ phải được lập thành văn bản, pháp luật dân sự hiện hành còn bắt buộc giao dịch về QSDĐ phải được công chứng, chứng thực.