Chương 1: Những van dé lý luận về tập quán thương mai và áp dụng tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Hoa Kỳ. Chương 2: Thực trạng tập quán thương mại và áp dụng tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Hoa Kỳ Chương 3: Xây dựng và hoàn thiện tập quán thương mại và áp dụng tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. CHUONG | NHUNG VAN DE LY LUAN VE TAP QUAN THUONG MAI VA AP DUNG TAP QUAN THUONG MAI TRONG GIAI QUYET TRANH CHAP THUONG MAI O HOA KY 1. Khai niệm, đặc diém, sự hình thành của tập quán thương mai a.
Khái niệm tap quan thương mai Tập quán thương mai là một khái niệm không mới va xuất hiện từ khi hoạt động thương mại của con người hình thành và phát triển. Trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý có rất nhiều định nghĩa tập quán thương mại. Cho đến ngày nay, về van dé này vẫn còn tôn tại nhiều tranh cãi. Tập quán thương mại được dé cập tới trong tất cả các công ước quốc tế và các quy tac tố tụng trọng tai.
Nhưng tập quán thương mại không phải là lex mecatoria hay các nguyên tắc chung của luật. Hai khái niệm này thường được coi là đồng nghĩa với nhau [27. Do đó, muốn hiểu được tập quán thương mại phải biết về lex mecatoria. Cho tới nay vẫn chưa có định nghĩa nào xác định rõ ràng khái niệm và dung hoà tất cả những người có ý kiến khác nhau về vấn đề này.
Berhold Goldman định nghĩa Lex mecatoria là “mét bộ nguyên tắc và tập quán được viện dẫn và áp dụng trong khuôn khổ thương mại quốc tế mà không can dân chiếu đến bat kỳ hệ thong luật quốc gia nào ”[34. Đặc điểm chính của Lex mecatoria là tính chất “bô sung luật” (nghĩa là không phải luật nhưng bồ sung, hỗ trợ làm rõ các quy định luật) và “xuyên quốc gia” (phát triển và được thừa nhận bởi cộng đồng thương mại quốc tế). Schmitthoff cho rang Lex mecatoria bao gồm không chỉ những nguyên tắc mang tính tập quán, mà còn gồm những quy tac, kế cả những quy tắc có nguồn gốc từ luật quốc gia phù hợp với thương mại quốc tế. Mặc dù vay, hạt nhân của Lex mecatoria vẫn là những tập quán thương mại xuyên quốc gia.
Nội ham cua Lex mecatoria cổ điển, theo James Kent là “mét hệ thong các luật mà về cơ bản tinh chất, đặc thù và quyên lực của nó không phụ thuộc vào những thiết chế thực sự hay tập quán địa phương nhất định của bắt kỳ một quốc gia cụ thể nào, mà là tổng thé những nguyên tắc nhất định về tính công bang, hợp ly, và những tập quan có thé tạo ra lợi ích vật chất và lương tri, công lý, dé điều chỉnh những hoạt động của thương gia trong thé giới văn minh của chúng ta "[34. Một số người nghiêm khắc cho răng, “luật” thương nhân “cha ld gì khác ngoài một mớ những tập quán lộn xôn "[34. Y kiến ít nghiêm khắc hơn thì cho rằng nội dung của “luật” thương nhân không phải là tách biệt hoàn toàn với hệ thống pháp luật, nó cũng chịu sự ảnh hưởng của luật pháp nói chung, hay là iusgentium (Luật vạn dân) [34. Nó còn chịu sự ảnh hưởng của pháp luật Roman, bởi vậy nó chứa đựng những quan niệm như bona fides (thiện ý) từ pháp luật Roman.
Nó áp dụng những quan niệm như ex aequo et bono và những giao dịch giữa các thương nhân với nhau. Bên cạnh đó, nó còn chứa đựng những khái niệm như sự tin tưởng và tin cậy vào hiệp ước của thương gia, nó thúc giue những thoả thuận trung thực ý chí giữa các bên trong quan hệ buôn bán và tiếp thu những học thuyết như pacta sunt servanda — nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện cam kết quốc tế [34,tr. Một nhận định khác cho rằng Lex mecatoria là các thói quen thương mại được hình thành từ lâu đời, có nội dung rõ ràng, được áp dụng liên tục trong thương mại quốc tế, được chấp nhận có giá trị pháp lý bắt buộc [14. Thông thường, tập quán thương mại quốc tế trở thành “luật” áp dụng chung đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi được các bên lựa chọn.
Một trong những tập quán thông dụng trong thương mại quốc tế hiện nay là các điều kiện thương mại quốc tế (Incoterms - International Commercial Terms) do Phòng Thuong mại Quốc tế (ICC) ban hành năm 1936, được sửa đổi bổ sung năm 1953, 1967, 1980, 1990, 2000 và gần đây nhất là 2010; Quy tắc chung về tập quán và thực hành tín dụng chứng từ (UCP 500): Bộ nguyên tắc của UNIDROIT; Luật mẫu của trọng tài UNCITRAL ban hành năm 1985; Công ước New York năm 1958 về công nhận quyết định trọng tai nước ngoài. Trong luật án lệ trọng tài quốc tế, rất ít phán quyết được dựa trên lex mecatoria mà không áp dụng bất kỳ hệ thống pháp luật quốc gia nào. Đối với một số phán quyết dạng này, đơn đề nghị huỷ phán quyết đã được nộp cho các toà án quốc gia. Các toà án của Anh và Pháp đã bác những đơn đề nghị đó, và cho rằng một trọng tài viên có thể ra các quyết định dựa trên các nguyên tắc của luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng được quốc tế chấp nhận hoặc Lex mecatoria.
Luật án lệ đó cũng như luật án lệ trọng tài cho thấy các bên có thé đưa tranh chấp ra xét xử theo Lex mecatoria chứ không theo luật quốc gia cụ thể nào. Quan điểm này được ủng hộ bằng cách tham khảo “các quy tắc của luật” trong Luật mẫu của UNCITRAL (Điều 28) và trong luật trọng tài của nhiều quốc gia cũng như các quy tắc tố tụng trong tài khác nhau. Các nhà khoa học châu Âu cho rằng Lex mecatoria thực chất là “luật” ngoài quốc gia, do cộng đồng thương nhân sáng tạo nên, hoặc là tự phát, hoặc cùng với sự giúp sức của những tổ chức nào đó khiến chúng trở thành “luật” thành văn. một số nhà khoa học cho rằng commercial practices hay tập quán thương mại là “một chuỗi các hành vi giữa các bên tham gia vào hoạt động giao dịch thương mại và được lặp đi lặp lại dé điều chỉnh và mở rộng thực tiễn thương mại” [13.45| Các nhà khoa học Việt Nam cho răng “tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” và “tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc té và được các tô chức quốc tế có liên quan thừa nhận” [24.
Tuy có sự nhìn nhận khác nhau về tập quán thương mại, nhưng nhìn chung, tất cả các định nghĩa trên đều giống nhau ở chỗ cho rằng tập quán thương mại điều chính các hành vi thương mại hoặc bé sung pháp luật. Theo quan điểm của tác giả thì các định nghĩa trên còn có một số hạn chế, ví dụ như chưa có sự phân biệt giữa lex mecatoria và tập quán thương mại (sẽ được tác giả phân tích ở phần c- quá trình hình thành tập quán thương mại); như các thương gia quốc tế không phải là một cộng đồng thống nhất duy nhất mà họ bao gồm vô số các cộng đồng khác nhau. mỗi cộng đồng có các quy tắc mang tính tập quán khác nhau. Do đó, nếu có định nghĩa phải có sự thừa nhận của các bên thì yếu tố nảy chỉ đúng với một cộng đồng thương nhân ở một vùng miền địa lý.
Nó không phù hợp với một cộng đồng thương nhân ở một vùng miền địa lý khác; đối với định nghĩa có yếu tố công băng vậy thì giả định một tập quán thương mai của một cộng đồng thương nhân X với một thương nhân đến từ Y vùng miễn, Y cho rằng tập quán của cộng đồng thương nhân X là không phù hợp cho hoạt động thương mại. Như vậy nếu Y từ chối không áp dụng thì tập quán của cộng đồng X đó là không công bằng với Y nhưng đối với cộng đồng X đó thì đấy là một tập quán công băng. Nghĩa là giả định đó phải bao gồm cả tập quán thương mại không công băng. Từ đó, theo quan điểm của cá nhân, tác gia xin đưa ra một định nghĩa mới về tập quán thương mại: “Tập quan thương mại là một hệ thống các nguyên tắc và quy tắc chung được hình thành trong hoạt động giao dịch thương mại của thương nhán có yếu tổ lặp di lặp lại.
Hệ thong các nguyên tắc, quy tắc về giao dịch thương mại cua thương nhân được nhà nước hay cộng đồng quốc tế nội luật hoá hay hệ thống hoá mang véu tổ tập quan dé điều chỉnh và mở rộng thực tiễn thương mại `. Lex mecatoria (luật của thương nhân) /a tập hợp các tập quan thương mại pho biến hình thành trong hoạt động giao dịch thương mại được cộng đồng thương nhân sử dụng dé thong nhất những quy định và cách hiểu khác nhau về hành vi thương mại. Đặc điểm của tập quán thương mại: Từ các khái niệm nêu trên có thé rút ra một sô đặc điểm cơ ban của tập quan thương mại như sau: - Tập quán thương mại là những nguyên tắc, quy tắc chung tổn tai trong giao dịch thương mại được nhà nước thừa nhận khi những yếu tố hợp lý của nó có tác dụng điều chính hoạt động thương mại trong khi pháp luật quốc gia chưa có quy định hay quy định không cu thé. hoặc không thừa nhận khi các tập quán là Không công băng.
ảnh hưởng đến hoạt động thương mại và chính sách thương mại của quốc gia. - Tập quán thường được cộng đồng quốc tế hệ thống hoá mang yếu t6 tập quán dưới dạng những Lex mecator1a. - Tập quán là một bộ phận hợp thành lex mecatoria nhưng có phạm vi vượt ra khỏi lex mecatoria bởi tập quán thương mại rất phong phú, mỗi cộng đông thương nhân có những tập quán thương mại khác nhau và lex mecatoria không thé hệ thống hoá hết các tập quán thương mại. - Tập quán thương mại điều chỉnh các quan hệ trong giao dịch thương mại.
Với mục đích là điều chỉnh các hành vi thương mại về tính công bằng, hợp lý và những tập quán có thể tạo ra lợi ích vật chất, lương tri, công lý, dé điều chỉnh những hoạt động của thương gia. - Tập quán thương mại có phạm vi điều chỉnh rộng. Phạm vi đó bao gồm những quan hệ giao dịch thương mại trong một quốc gia hoặc những quan hệ giao địch thương mại quốc tẾ.