Chương 1: Lý luận chung về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng thương mại. 6 Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng thương mại. Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng thương mại. 7 CHƢƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.
Thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất tại NHTM 1. Khái niệm thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất tại NHTM Trong trong quan hệ pháp luật dân sự, nghĩa vụ của chủ thể này là quyền của chủ thể khác. Việc một bên vi phạm nghĩa vụ sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của bên còn lại. Đặc biệt, trách nhiệm dân sự phát sinh từ nghĩa vụ dân sự, cho nên các chủ thể của nghĩa vụ dân sự cũng là chủ thể của trách nhiệm dân sự.
Theo đó, cá nhân, tổ chức, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm. Trong việc xác lập giao dịch dân sự và thương mại, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên khi bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ của mình, các biện pháp bảo đảm được đặt ra bên cạnh hợp đồng đang ngày càng phát huy những ưu điểm của mình. Trong đó, thế chấp nói chung và TCQSDĐ nói riêng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được áp dụng phổ biến và nó phát huy vai trò rất quan trọng trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng. Đặt trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật TCQSDĐ có ý nghĩa rất quan trọng.
Trước khi đi sâu vào nghiên cứu quá trình thực hiện pháp luật TCQSDĐ, khái niệm thế chấp cần được luận giải. Khái niệm thế chấp - một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền thống đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật, 8 chiếm vị trí chủ đạo và được quy định trong pháp luật của hầu hết các nước theo truyền thống Common Law và các nước theo truyền thống Civil Law.
“Một văn tự thế chấp là một lời cam kết/ thề chết nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó. Đó là motuum vadium/giao kết thế chấp” được quy định trong thông luật (Common Law) sớm nhất, được dịch sang tiếng pháp trong giai đoạn của người Nooc Măng (Norman) là thế chấp”, theo quan điểm của Littleton. Ông Littleton cũng nói thêm rằng, “Dường như nguyên nhân mà tại sao nó được gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ người thế chấp “feoffer/người cấp đất” liệu có trả được toàn bộ hay không tại một thời điểm xác định; và nếu anh ta không trả thì đất được đưa ra để cam kết như một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi và đất thế chấp này được coi như đã chết với bên thế chấp”1. Ngoài ra các tác giả khác cũng có đồng quan điểm về khái niệm thế chấp như (i) Thomson đã nhận định “Ở New York, thế chấp là quyền nắm giữ vật thế chấp bất động sản, được đưa ra như là vật đảm bảo thanh toán khoản nợ, giấy tờ được bảo đảm bằng thế chấp thể hiện nghĩa vụ ban đầu của người thế chấp, và thế chấp là sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” 2 và E.
Thomas trong Mortgages and Securities đã cho rằng “Thế chấp là việc chuyển nhượng, bảo đảm, chuyển giao, hoặc nhượng lại bất động sản hoặc tài sản cá nhân được bảo đảm thi hành bởi pháp luật hoặc bởi phán quyết của Tòa án nhằm đảm bảo cho việc trả tiền hoặc thực hiện một nghĩa vụ tài chính mà nhờ đó những quan hệ này được xác lập” 3. Với cách tiếp cận trên thì thế chấp được xem như một biện pháp đảm bảo cho một nghĩa vụ đã được xác lập trước đó với mục đích để đảm bảo chắc chắn rằng nghĩa vụ đó sẽ được thực hiện ngay cả trong trường hợp người có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nó do những nguyên nhân khác nhau. Theo đó, người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại 1 Littleton, English Common Please and Exchecquer Report, s 332; Kortright v.Candy, 21 NY 343, tr. No claim to Orig.
Thomas (1986), Mortgages and Securities (Third Edition), Syd 9 tài sản. Ngược lại, quyền đối với tài sản thế chấp của người có nghĩa vụ có thể vĩnh viễn mất đi nếu người có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ đã giao kết. Bên cạnh đó cách tiếp cận về thế chấp của các nước theo hệ luật Civil Law cũng rất đa dạng, phong phú. Điển hình là Bộ luật Dân sự (BLDS) Pháp 1804 quy định: “ Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ.
Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các tài sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của Bất động sản ấy” 4. Theo BLDS Pháp, nói đến thế chấp là thế chấp bất động sản chứ không phải bất kỳ loại tài sản nào. Một bất động sản có thể thế chấp để đảm bảo cho một hoặc nhiều nghĩa vụ và một nghĩa vụ có thể được đảm bảo bằng nhiều bất động sản mà không bị phân chia. Cũng nói về khái niệm thế chấp, các nhà làm luật Trung Quốc và Thái Lan lại có cách nhìn và tiếp cận khác.
Cụ thể tại Điều 179 Luật Quyền tài sản của Trung Quốc quy định: “Để đảm bảo việc trả nợ, người giao ước hoặc bên thứ ba thế chấp tài sản cho người nhận giao ước mà không chuyển giao quyền sở hữu tài sản đó, và nếu người giao ước không trả khoản nợ đến hạn trong bất kỳ hoàn cảnh nào do các bên quy định để thực hiện quyền thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền ưu tiên trả từ tài sản thế chấp đó” 5. Điều 46 Luật Quản lý bất động sản đô thị của Trung Quốc quy định cụ thể hơn: “ Thế chấp bất động sản là các quy định pháp luật bất động sản theo cách thức không chuyển nhượng được thực hiện bởi người mắc nợ tới người nhận thế chấp như là bảo đảm cho khoản nợ phải trả. Khi người mắc nợ không có khả năng trả nợ, người nhận thế chấp có quyền ưu tiên được trả trước thông qua bán đấu giá bất động sản theo quy định của pháp luật” 6. Bên cạnh đó, BLDS Thái Lan có quy định: “ Thế chấp là một hợp đồng mà ở đó một người được gọi là bên thế chấp, chuyển giao tài sản cho một người khác gọi là bên nhận thế chấp, như là một biện pháp bảo đảm 4 Điều 2014 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp (1988), Nxb.
Chính trị Quốc gia, Hà nội. 5 Luật Quyền tài sản của Trung Quốc năm 2007 (thông qua tại kỳ họp thứ 5 Quốc hội Trung Quốc khóa X ngày 16/3/2007 và có hiệu lực từ ngày 01/10/2007). 6 Luật quản lý bất động sản đô thị của Trung Quốc năm 1994 (thông qua tại kỳ họp thứ 8 của Ủy ban thường vụ Quốc hội, Quốc hội Trung Quốc khóa VIII, ngày 05/7/1994). 10 cho việc thực hiện nghĩa vụ, mà không giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
Bên nhận thế chấp có quyền được thanh toán bằng tài sản thế chấp hơn với những người cho vay bình thường bất chấp việc có hay không quyền sở hữu tài sản đó được chuyển nhượng cho người thứ ba” 7. Như vậy, thế chấp tài sản quy định trong luật Trung Quốc và Thái Lan là dùng tài sản chứ không phải giao tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, so với các nước theo hệ luật Common Law thì quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm các nước của các nước theo hệ luật Civil Law được quy định rất rạch ròi giữa biện pháp cầm cố và thế chấp. Nói về khái niệm thế chấp ở Việt Nam, thuật ngữ "Thế chấp" có nguồn gốc là một từ Hán - Việt: "Thế là bỏ đi, thay cho" [1, tr.154], còn "Chấp là cầm, giữ" [1, tr.
Sự ghép – nối, quy nạp và kết hợp của hai từ Hán - Việt này có thể hiểu “thế chấp” là thay thế, giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ 8. Như vậy, với cách hiểu “thế chấp” này, bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn “thế chấp” như một một cách thức để bảo đảm cho việc thay thế khi nghĩa vụ bị vi phạm. Theo đó, người có quyền phải sử dụng biện pháp bảo đảm để thay thế trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện và/ hoặc thực hiện không đầy đủ, không đúng với các nghĩa vụ mà người đó đã cam kết khi xác lập nghĩa vụ. Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp.
Có quan điểm tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một hợp đồng dân sự: "Thỏa thuận" vừa là nguyên tắc, vừa là đặc trưng của hợp đồng dân sự và được thể hiện trong tất cả các giai đoạn, kể cả thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng. Cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.