Chương 1 NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE HOAT ĐỘNG THÂM ĐỊNH DỰ ÁN, DỰ THẢO VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TƯ PHÁP 1. Khái niệm tham định dự án, dự thảo văn bản quy phạm pháp luật của Bộ Tư pháp HTPL Việt Nam hiện nay, về cơ bản là hệ thống VBQPPL. Từ trước tới nay khái niệm VBQPPL đã được khá nhiều nhà khoa học nghiên cứu. Nhìn một cách tổng thể cho thấy các nhà khoa học đã tiếp cận khái niệm VBQPPL ở những khía cạnh khác nhau, với những dấu hiệu đặc trưng có nét khác nhau.
Hầu hết các định nghĩa đều cho rằng “VBQPPL là văn bản do cơ quan nhà nước có thấm quyền ban hành, theo trình tự, hình thức pháp luật quy định, có nội dung là quy tắc xử sự chung. ”, nhưng cũng có những quan điểm cho rằng “VBOPPL là hình thức thể hiện của các quy định pháp luật.”, hoặc “VBOPPL là một hình thức thể hiện của quyết định QPPL”. Điểm qua những quan điểm khoa học trên đây cho thấy khái niệm VBQPPL vẫn là vấn đề cần được bàn luận và nghiên cứu thấu đáo hơn. Tat nhiên, lý luận chỉ giải quyết những van dé mang tinh phổ biến, điển hình mà không thé giải quyết được toàn bộ các van đề đa dạng, phong phú này trong cuộc sống'.
Khái niệm VBQPPL được quy định lần đầu tiên trong Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 và được kế thừa trong Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 và Luật Ban hành VBQPPL của HĐND và UBND năm 2004. Việc quy định khái niệm VBQPPL là căn cứ để các cơ quan có thâm quyền phân biệt VBQPPL với văn bản hành chính và văn bản áp dụng pháp luật, góp phần hạn chế đáng ké số lượng văn bản hành chính có chứa quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, do cách định nghĩa trong Luật còn nặng về học thuật, lại chưa cụ thé nên đã gây khó khăn, lúng túng cho các cơ quan, tổ chức và người dân trong việc xác định văn bản nào là VBQPPL. Xuất phát từ ý nghĩa quan trọng của khái niệm VBQPPL, nhằm khắc phục hạn chế trong việc phân biệt khái niệm VBQPPL với văn bản hành * ThS Doan Thị Tố Uyén,(2009), “Khái niệm văn bản quy phạm pháp luật nhìn từ góc độ lý luận và thực tiễn”, Tạp chi Luật học, (sô 11/2019) trang 55-56.
chính thông thường và những văn bản khác của cơ quan nhà nước được ban hành trong thời gian qua, Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 đã tách khái niệm VBQPPL và khái niệm “quy phạm pháp luật” (QPPL). Cụ thể, theo khoản 1 Điều 3 Ban hành VBQPPL năm 2015 thì “QPPL là những quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tô chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc đơn vị hành chính nhất định, do cơ quan Nhà nước, người có thâm quyền quy định trong Luật này ban hành và được Nhà nước bảo đảm thực hiện”. Đối với khái niệm VBQPPL, được quy định tại Điều 2 Luật Ban hành VBQPPL năm 2015, theo đó “VBQPPL là văn bản có chứa QPPL được ban hành theo đúng thâm quyên, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này. Văn bản có chứa QPPL nhưng được ban hành không đúng thâm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này thì không phải là VBQPPL”.
Bên cạnh đó, Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 cũng bổ sung thêm một quy định mới khang định: “Văn bản có chứa QPPL nhưng được ban hành không đúng thầm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này thi không phải là VBQPPL” (đoạn 2, Điều 2). Đây là một trong những điểm mới đáng ghi nhận của Luật Ban hành VBQPPL năm 2015. Với quy định mang tính chất pháp quyền mạnh mẽ như vậy sẽ hạn chế, loại từ khả năng cơ quan nhà nước không có thấm quyên hoặc có thâm quyền nhưng ban hành văn bản một cách tùy tiện, không tuân thủ hình thức, trình tự, thủ tục do luật định nhăm né tránh sự kiểm soát, kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp của văn bản trong quá trình soạn thảo, ban hành. Việc nắm rõ khái niệm VBQPPL có ý nghĩa quan trọng đối với những người tham gia vào quy trình xây dựng, ban hành VBQPPL.
Người soạn thảo cần phải năm được, trong một VBQPPL, dấu hiệu đặc trưng để phân biệt với các văn bản khác là văn bản đặt ra các QPPL. Từ phân tích trên đây cho thấy dưới góc độ lý luận VBQPPL là văn bản hội tụ đủ những dấu hiệu sau: do các chủ thể có thâm quyền ban hành; tuân theo thủ tục, trình tự và hình thức do Luật quy định; có nội dung là QPPL; có tính bắt buộc chung được Nhà nước bảo đảm thực hiện; được áp dụng nhiều lần trong thực tiễn. Để có được văn bản chứa đựng các quy phạm pháp luật vừa có tính khái quát, vừa có tính cụ thể, đảm bảo hợp pháp và hợp lý thì việc ban hành VBQPPL thường trải qua nhiều giai đoạn khác nhau với sự tham gia của nhiều cơ quan, tô chức, cá nhân. Trong quá trình đó, VBQPPL dần dần được hình thành dưới dạng các bản thảo.
Thông thường sẽ có nhiều bản thảo lần lượt thay thế nhau, trong đó bản thảo sau có chất lượng cao hơn bảo thảo trước va bản thảo cuối cùng sẽ được cơ quan có thâm quyên thông qua, trở thành VBPPPL. Bản thảo của Luật, Pháp lệnh được gọi là dự án. Bản thảo của các VBQPPL khác được gọi là dự thảo. Trong quá trình xây dựng VBQPPL, hoạt động có ý nghĩa đáng kề đối với chất lượng của VBQPPL là hoạt động thâm định.
Thâm định dự án, dự thảo VBQPPL là một công đoạn bắt buộc trong quá trình soạn thảo, ban hành văn bản. Việc thâm định được tiến hành trước khi dự án, dự thảo văn bản đó được trình lên cơ quan có thầm quyền ban hành văn bản xem xét, quyết định. Theo Đại từ điển tiếng Việt năm 1998 thì thâm định là xem xét để xác định về chất lượng. Le petit Larousse - Từ điển bách khoa toàn thư của Pháp năm 1993 giải thích: Controole (thâm định) là việc kiểm tra, điều tra một cách kỹ lưỡng tính đúng đắn và giá trị của một văn bản.
Gutachten (thâm định), theo từ điển Luật học của Đức do Gerhard Koebler chủ biên (Nhà xuất bản Muechen, xuất bản lần thứ 6 năm 1994) là sự đánh giá của nhà chuyên môn đối với các dữ kiện dé từ đó đưa ra kết luận”. Theo từ điển Luật học do Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp biên soạn thì: “Tham định có nghĩa là việc xem xét, đánh giá và đưa ra kết luận mang tính pháp lý bằng văn bản về một vấn dé nào đó. Hoạt động nay do tổ chức hoặc cá nhân có chuyên môn, nghiệp vụ thực hiện. Việc thầm định có thé tiến hành với nhiều đối tượng khác nhau như thâm định dự án, thâm định báo cáo, thâm định hồ sơ, thẩm định dự thảo VBQPPL”.
Như vậy, thầm định trước hết là hoạt động của một chủ thể nhằm kiểm tra, đánh giá văn bản theo những tiêu chí nhất định. Tính đúng đắn của văn * Thông tin khoa học pháp lý, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp (2002), Chuyên đề cơ sở lý luận và thực tiễn nhằm hoàn thiện cơ chế thẩm định của Bộ Tư pháp đối với các dự án, dự thảo VBQPPL, Viện Khoa học pháp lý, tr 7-8. bản được nhìn nhận dưới những góc độ khác nhau, tuỳ thuộc vào loại, tính chất của văn bản. Nhưng tựu trung lại, bat ky một văn bản nào chỉ được coi là tiến gần đến chân lý nếu nó phản ánh một cách chân thực hiện thực khách quan: các quy luật, các quá trình và hiện tượng tự nhiên, xã hội.
Xét về bản chất, thầm định là việc kiểm tra trước nhằm phát hiện những vi phạm, khiếm khuyết, hạn chế và dự báo, phòng ngừa những sai phạm có thé có trong dự thảo. Quy chế thâm định dự án, dự thảo VBQPPL ban hành kèm theo Quyết định số 05/2007/QĐ-TTg ngày 10/01/2007 của Thủ tướng Chính phủ tại Điều 1 quy định: “Tham định dự án, dự thảo VBQPPL là hoạt động xem xét, đánh giá về nội dung và hình thức cua dự án, dự thảo nham bảo đảm tinh hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất, đồng bộ của dự án, dự thảo trong HTPL”. Nội hàm của hoạt động thấm định dự án, dự thảo VBQPPL chính là việc trả lời câu hỏi dự án, dự thảo VBQPPL nhằm mục dich dé giải quyết van đề gì và phạm vi điều chỉnh của nó có đạt được mục đích đã đề ra hay không. Tiếp theo đó, trọng tâm của thâm định là trả lời câu hỏi liệu dự án, dự thảo VBQPPL đó có bảo đảm phù hợp với Hiến pháp, có bao đảm phù hợp với các văn bản pháp luật có thứ bậc pháp lý cao hơn, có tương thích với các quy định của luật pháp quốc tế và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc gia nhập.
Việc thâm định cũng được tập trung vào giải quyết vẫn đề việc ban hành văn bản pháp luật đó có tạo nên sự mâu thuẫn, phá vỡ tính tổng thể, đồng bộ của HTPL đang hiện hành ở các khía cạnh: (i) văn bản đó có bảo đảm về mặt trật tự? (1) thứ tự ưu tiên cua văn bản có được tôn trọng? (11) các viện dẫn trong quy định của văn bản có chính xác, rõ ràng, có tránh được sự trùng lặp và mâu thuẫn với các văn bản khác? (iv) các nội dung quy định có được diễn đạt rõ ràng và dễ hiểu đối với những người bình thường? (v) mối quan hệ giữa nguyên tắc và các trường hợp ngoại lệ có được quy định rõ? (vi) các biện pháp xử lý và trách nhiệm pháp lý trong văn bản có tương xứng với các hành vi vi phạm? (v1) các biện pháp bao đảm thực hiện và những trở ngại có thé gặp phải khi thực thi văn bản? (viii) tính ôn định và niềm tin của dân chúng vào văn bản có bị thay đôi, phá vỡ khi các quy định của văn bản bị sửa đổi, bỗ sung một cách thường xuyên? 10 Tóm lại, thẩm định dự thảo VBQPPL là hoạt động nghiên cứu, xem xét, đánh giá về nội dung và hình thức, kỹ thuật soạn thảo đối với dự thảo VBQPPL theo nội dung, trình tự, thủ tục do luật định nhằm bảo đảm tính hop hiến, hợp pháp, thông nhất và đồng bộ của VBQPPL trong HTPL. Thâm định dự thảo VBQPPL là khâu bắt buộc trong quy trình soạn thảo, ban hành VBQPPL.