CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ TÀI TRỢ CỦA BÊN THỨ BA TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ Trong tranh chấp đầu tư quốc tế, quyền lợi, nghĩa vụ giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư được điều chỉnh bởi: các hiệp định quốc tế về đầu tư (international investment agreement - IIA), hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước, pháp luật đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư. Trong phạm vi giới hạn, luận văn tập trung vào các tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh theo các IIA mà không xem xét tới tranh chấp đầu tư quốc tế chỉ dựa theo hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước và/hoặc chỉ dựa theo pháp luật đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư. Các IIA thường quy định nhiều phương thức và cơ chế giải quyết tranh chấp khác nhau để nhà đầu tư lựa chọn. Nhìn chung, nhà đầu tư nước ngoài có thể lựa chọn một số phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế sau: (1) giải quyết tranh chấp thông qua bảo hộ ngoại giao; (2) giải quyết tranh chấp tại tòa án của nước tiếp nhận đầu tư; (3) giải quyết tranh chấp thông qua trung gian, hòa giải; (4) giải quyết tranh chấp tại trọng tài đầu tư quốc tế.8 Trong phạm vi giới hạn, luận văn tập trung tới phương thức giải quyết tranh chấp tại trọng tài đầu tư quốc tế.
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được định nghĩa tại các IIA, cũng thường được gọi là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước (investor-state dispute settlement - ISDS) là cách thức, biện pháp hay phương thức mà nhà đầu tư nước ngoài (đối tượng bảo hộ của các IIA) và nước tiếp nhận đầu tư giải quyết vấn đề tranh chấp liên quan tới nghĩa vụ bảo hộ đầu tư của nước đó theo các quy định của IIA.9 Tuy nhiên, lưu ý rằng, bảo hộ nhà đầu tư thông qua cơ chế ISDS trong các IIA tự nó không phải là mục tiêu chính sách của các IIA mà được xem như một phương tiện để đạt được mục tiêu mong muốn. Bởi vì đối tượng và mục tiêu của 8 Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2020), Các cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế - Quy tắc, thủ tục và thực tiễn, NXB ĐHQG TP. 9 Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2020), Các cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế - Quy tắc, thủ tục và thực tiễn, NXB ĐHQG TP. 10 các IIA là thúc đẩy đầu tư và định hình cách đối xử của chính phủ với đầu tư nhằm thúc đẩy sự phát triển kinh tế bền vững và thịnh vượng của các thành viên.10 Chính vì vậy, theo tác giả, bất kể những tác động nào làm ảnh hưởng tới cơ chế ISDS, ảnh hưởng tới tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế, từ đó gián tiếp làm giảm mục tiêu của các hiệp định quốc tế về đầu tư sẽ đều là đối tượng mà các quốc gia ký kết, các tổ chức trọng tài, tổ chức có liên quan và các học giả quan tâm để có biện pháp điều chỉnh phù hợp.
Theo Nhóm làm việc số III của UNCITRAL, tài trợ của bên thứ ba ảnh hưởng tới cả cơ chế ISDS và cả tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế.11 Theo mục đích nghiên cứu, luận văn tập trung xem xét ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba đối với tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Để thực hiện được mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài, trước tiên cần phải làm rõ tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế là gì, đồng thời phải chỉ rõ ưu, nhược điểm cũng như xu hướng phát triển của tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Nguồn gốc tài trợ của bên thứ ba trong giải quyết tranh chấp Theo quan sát của tác giả, ngày nay, trong lĩnh vực pháp lý, nhắc đến tài trợ của bên thứ ba, nhiều người thường liên tưởng tới mục đích tốt đẹp, đó là việc tiếp cận công lý của một bên tranh chấp đang gặp khó khăn tài chính. Tuy nhiên, tài trợ của bên thứ ba lại có nguồn gốc từ “bảo trợ” (maintenance) và “bảo trợ - dự phần” (champerty) với mục đích lạm dụng công lý của các quý tộc tham nhũng và các quan chức hoàng gia, những người gắn bản thân với những vụ kiện giả dối, củng cố độ tin cậy của chúng để đổi lấy một phần lợi ích.
Chính vì vậy chúng đã bị ngăn cấm ở Anh từ thời kỳ Trung Cổ.12 “Bảo trợ” (maintenance) có nguồn gốc từ tiếng latin "manutenere", có thể được hiểu như là "sự thâu tóm quyền của một người khác (bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp hỗ trợ tài chính cho họ) nhằm khởi xướng, tiến hành hoặc bảo vệ trong các 10 Brooke Guven and Lise Johnson (2019), The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), pp.8 11 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.172 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) - Third-party funding – Possible solutions, United Nations, para. 12 Sherina Petit and Daniel Jacobs, “Maintenance and champerty An end to historic rules preventing third- party funding?”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016, pp. 11 vụ kiện dân sự mà không có lý do hợp pháp". “Bảo trợ” cũng được mô tả như là "một hành động tiếp tay, đảm trách, hoặc duy trì các cuộc tranh cãi nhằm làm xáo trộn, cản trở quyền hiện hữu.”13 “Bảo trợ” đề cập đến việc hỗ trợ (ví dụ: hỗ trợ tài chính) của bên thứ ba không liên quan để theo đuổi hoặc duy trì các vụ kiện tụng.
“Bảo trợ - dự phần” là một hình thức “bảo trợ” nhưng để đổi lấy một phần tiền thu được. Hiện nay, “bảo trợ” và “bảo trợ - dự phần” đã không còn bị cấm ở Anh và một số nước thông luật khác. Ví dụ như: - Tại Anh và xứ Wales: (1) Mục 13 Phần II Chương 58 Đạo luật Hình sự Anh năm 1967 (section 13, part II, chapter 58, Criminal Law Act 1967) quy định: bãi bỏ tội “bảo trợ” (bao gồm cả “bảo trợ - dự phần”); (2) Mục 14 Phần III Chương 58 Đạo Luật Hình sự Anh năm 1967 (section 14, part III, chapter 58, Criminal Law Act 1967) quy định: không ai phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort liability) vì hành vi “bảo trợ” hoặc “bảo trợ - dự phần”; - Tại Úc: (1) Mục 322A Phần IA Đạo luật Hình sự 1958 (section 322A, part IA, Crimes Act 1958) quy định: tội “bảo trợ” (bao gồm cả “bảo trợ - dự phần”) bị bãi bỏ; (2) Mục 32 Phần VII Đạo luật về các Hành vi sai trái 1958 (section 32, part VII, the Wrongs act 1958) quy định: không ai phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (to be liable in tort) vì hành vi “bảo trợ” hoặc “bảo trợ - dự phần”. Lord Neuberger, chủ tịch của Tòa án tối cao vương quốc Anh (the UK Supreme Court) nói rằng “tiếp cận công lý là một quyền và nhà nước không nên cản trở cá nhân tận dụng quyền đó”.14 Tài trợ của bên thứ ba với vai trò là một công cụ hỗ trợ cho quyền tiếp cận công lý, đặc biệt là đối với các bên tranh chấp thiếu khả năng tài chính theo đuổi kiện tụng.
Do vậy, việc cấm tài trợ của bên thứ ba có thể coi đồng nghĩa với việc gián tiếp cản trở quyền tiếp cận công lý của người dân. 13 Philip Vasquez (2015), Third Party Litigation Funding – An Introduction, History and Snapshot for professionals, CreateSpace Independent Publishing Platform, pp. 14 Sherina Petit and Daniel Jacobs, “Maintenance and champerty An end to historic rules preventing third- party funding?”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016, pp. 12 Theo Steven Friel – Giám đốc Quỹ tài trợ tố tụng Woodsford (Woodsford Litigation Funding): học thuyết “Champerty and Maintenance” là dấu tích lịch sử của thông luật Anh, nó không có vị trí trong trọng tài quốc tế hiện đại.15 Ngày nay, trong các hội thảo pháp lý, thuật ngữ “tài trợ của bên thứ ba” có thể còn được thay thế bởi một số thuật ngữ khác như: tài trợ tố tụng (litigation funding), tài trợ pháp lý (legal financing / legal funding), cấp vốn của bên thứ ba (third party financing) hoặc tài trợ pháp lý thay thế (alternative legal funding).
Tại Anh và xứ Wales, thuật ngữ tài trợ tố tụng và tài trợ của bên thứ ba được sử dụng thay thế cho nhau. Trong nhiều khu vực tài phán khác, thuật ngữ tài trợ tố tụng (litigation funding) có nội hàm rộng hơn, theo đó bao gồm cả tài trợ của bên thứ ba cũng như các dạng thức tài trợ khác như: các thỏa thuận phí theo khoản bồi thường (damages based arrangement – DBA), bảo hiểm chi phí pháp lý trước sự kiện và sau sự kiện (before-the-event/after-the-event legal expenses insurance) …16 1. Một số khái niệm “tài trợ của bên thứ ba” trong giải quyết tranh chấp Khái niệm tài trợ của bên thứ ba đang tiếp tục là chủ đề của các cuộc tranh luận gay gắt vì tài trợ của bên thứ ba có thể được cung cấp thông qua nhiều cấu trúc khác nhau.17 Thật vậy, theo góc nhìn và mối quan tâm khác nhau, các học giả, tổ chức quốc tế, quy tắc trọng tài, luật pháp quốc gia và hiệp định quốc tế đưa ra khái niệm không giống nhau về tài trợ của bên thứ ba. Thậm chí, ngay cả một nhóm chủ thể (có cùng góc nhìn và mối quan tâm), chẳng hạn như những nhà tài trợ bên thứ ba cũng chưa thống nhất được định nghĩa chính xác về tài trợ của bên thứ ba, một số ý kiến còn nghi ngờ về khả năng có thể đưa ra được định nghĩa về tài trợ của bên thứ ba.18 Một loạt các cơ chế đã từng được phát triển để tài trợ cho một bên tranh chấp, chẳng hạn như thỏa thuận phí phụ thuộc thành công (contingency fee), bảo hiểm trách nhiệm (liability insurance), tài trợ danh mục đầu tư (portfolio funding), tài trợ cho hãng luật (law firm financing), bảo hiểm trước và sau sự kiện (before-the- 15 Sherina Petit, James Rogers and Cara Dowling, “Third-party funding in arbitration – the funders’ perspective”, International arbitration report - Issue 7, Norton Rose Fulbright, 2016, pp.
16 Philip Vasquez (2015), Third Party Litigation Funding – An Introduction, History and Snapshot for professionals, CreateSpace Independent Publishing Platform, pp. 17 UNCITRAL - Working Group III (ISDS Reform) (2019), A/CN.157 - Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Third-party funding, United Nations, para. 18 ICCA (2018), Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on third-party funding in international arbitration, The Netherlands, pp. 13 event/after-the-event insurances), cho vay kiện tụng (litigation loans) và các khoản quyên góp (philanthropic arrangements).