CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING TRONG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 1. Khái niệm hiện tượng Treaty Shopping trong đầu tư quốc tế Thuật ngữ Treaty Shopping là một khái niệm khá quen thuộc trong pháp luật quốc tế liên quan đến tình huống người đóng thuế “mua sắm” hiệp ước thuế để tránh bị đánh thuế hoặc để được hưởng mức thuế có lợi hơn. Tương tự, trong lĩnh vực đầu tư, Treaty Shopping được hiểu là nhà đầu tư thực hiện hành vi “mua sắm” hiệp ước đầu tư để tối đa hóa sự bảo hộ pháp lý từ một IIA với nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, hiện nay chưa có một định nghĩa thống nhất về hiện tượng Treaty Shopping trong lĩnh vực đầu tư quốc tế.
Chính vì vậy, thực tiễn cũng xuất hiện nhiều thuật ngữ khác nhau để mô tả hiện tượng này, như “treaty planning” (kế hoạch hóa hiệp ước), “nationality planning” (kế hoạch hóa quốc tịch), “corporate structuring or restructuring” (cơ cấu hoặc tái cơ cấu công ty), “corporate manoeuvring” hay “treaty abuse” (lạm dụng hiệp ước). Sự lựa chọn dùng thuật ngữ nào phụ thuộc vào quan điểm của người sử dụng xem hành vi trên mang hàm ý tích cực hay tiêu cực. Tuy nhiên, thuật ngữ Treaty Shopping thường được sử dụng phổ biến hơn với hàm ý tiêu cực14 mặc dù hành vi này không phải là hành vi bị cấm trong pháp luật quốc tế. Nhà đầu tư chỉ thực hiện hành vi Treaty Shopping khi không tồn tại một IIA nào giữa quốc gia của nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, hoặc mặc dù giữa hai bên có ký kết IIA nhưng IIA được ký kết giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia khác cung cấp sự bảo hộ tốt hơn cho nhà đầu tư.15 Thậm chí, nhiều nhà đầu tư trong nước còn thực hiện hành vi Treaty Shopping nhằm khởi kiện chính quốc gia của mình ra trọng tài quốc tế.16 14 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp.
Gordon (2012), “Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community”, OECD Working Papers on International Investment, <https://www.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdf>, truy cập ngày 01/4/2022 16 Suzy H. Nikiema (2012), Best Practices Definition of Investor, International Institute for Sustainable Development, <https://www.org/system/files/publications/best_practices_definition_of_investor.pdf>, truy cập ngày 01/4/2022 11 Trên thực tế, hiện tượng Treaty Shopping thường gắn liền với hành vi tạo ra một quốc tịch hợp pháp của nhà đầu tư. Bởi lẽ, các IIA luôn đặt ra một hoặc một số tiêu chí nhất định nhằm xác định nhà đầu tư có thể nhận được sự bảo hộ đầu tư của hiệp ước và tiêu chí quốc tịch thường được quy định là tiêu chí chính để xác định điều này. Một nhà đầu tư muốn được bảo hộ theo một IIA phải chứng minh rằng mình mang quốc tịch của quốc gia thành viên ký kết IIA đó.
Do đó, Treaty Shopping còn được hiểu là hành vi cố ý tạo ra một quốc tịch hợp lệ của nhà đầu tư để đạt được sự bảo hộ theo một số IIA mà nhà đầu tư mong muốn. 17 Nhà đầu tư có thể tạo quốc tịch của quốc gia mục tiêu thông qua tạo quốc tịch kép hoặc đa quốc tịch (đối với nhà đầu tư là thể nhân), thành lập hoặc tái cấu trúc doanh nghiệp, chuyển giao vốn đầu tư (đối với nhà đầu tư là pháp nhân). Tuy nhiên, hiện tượng Treaty Shopping được thực hiện chủ yếu bởi nhà đầu tư là pháp nhân.18 Điều này xuất phát từ việc luật quốc tế hạn chế tình trạng thể nhân có đa quốc tịch dẫn đến nhà đầu tư là thể nhân thường gặp khó khăn hơn trong việc tạo quốc tịch mong muốn. Do đó, nhà đầu tư là thể nhân thường tiến hành cấu trúc khoản đầu tư thông qua các pháp nhân trung gian.
Các lý do dẫn đến hiện tượng Treaty Shopping Hiện tượng Treaty Shopping xuất hiện lần đầu tiên trong phán quyết vụ việc Emilio Agustin Maffezini và Tây Ban Nha20 vào năm 2000 và số lượng vụ việc có dấu hiệu Treaty Shopping vẫn không ngừng gia tăng trong những năm qua. Do đó, mặc dù xuất hiện đã lâu nhưng cho đến thời điểm hiện tại, hiện tượng này vẫn dành được nhiều sự quan tâm của nhiều quốc gia. Sự xuất hiện hành vi Treaty Shopping trên bắt nguồn chủ yếu từ sự gia tăng của mạng lưới IIA. Hiện nay, trên thị trường 17 Gaukrodger, D.
Gordon (2012), “Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community”, OECD Working Papers on International Investment, <https://www.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdf >, truy cập ngày 01/4/2022 18 Robert Sloane (2009), “Breaking the Genuine Link: The Contemporary International Legal Regulation of Nationality”, 50 Harvard International Law Journal 1, <https://scholarship.edu/faculty_scholarship/489/>, truy cập ngày 01/4/2022 19 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp. 12 - 13 20 Emilio Agustín Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction (25 January 2000) 12 có đến 3.837 BIT và 420 TIP)21 đã tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư “mua sắm” để lựa chọn IIA có khả năng bảo vệ mình tốt nhất. Mặc dù nội dung của các IIA được xây dựng tương đối đồng nhất, tuy nhiên, có thể tìm thấy một số điều khoản khác biệt dẫn đến có sự chênh lệch trong bảo hộ nhà đầu tư. Đặc biệt là những thay đổi liên quan đến định nghĩa về nhà đầu tư và các cơ chế giải quyết tranh chấp, dù chỉ là thay đổi nhỏ nhưng vẫn có khả năng làm thay đổi đáng kể mức độ bảo vệ đầu tư.
Sự khác biệt này chính là động lực thúc đẩy các nhà đầu tư nước ngoài tìm cách lựa chọn IIA thay thế cung cấp cho họ lợi ích lớn hơn.22 Sự xuất hiện điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong các IIA cũng là nguyên nhân dẫn đến sự xuất hiện và gia tăng hiện tượng Treaty Shopping.23 Điều khoản này đã cho phép nhà đầu tư nước ngoài được quyền khởi kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong trường hợp vi phạm các quy định trong IIA. Nói cách khác, chỉ nhà đầu tư có quốc tịch của quốc gia thành viên IIA mới có quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là bên ký kết IIA. Điều này đã thúc đẩy nhà đầu tư tìm kiếm IIA để thực hiện các khiếu kiện tại cơ quan giải quyết tranh chấp có lợi nhất cho mình. Ngoài ra, việc thành lập pháp nhân theo pháp luật nội địa của nhiều quốc gia và việc dịch chuyển cổ phần giữa các công ty con trong cùng một hệ thống vô cùng dễ dàng cũng đã tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư đạt được quốc tịch mong muốn và được bảo hộ đầu tư theo IIA có lợi hơn.24 Tóm lại, sự kết hợp của các đặc điểm của pháp luật đầu tư nêu trên đã đặt mầm mống xuất hiện hiện tượng Treaty Shopping.
Số lượng công cụ pháp lý điều chỉnh bảo hộ đầu tư nước ngoài càng nhiều và sự phối hợp hài hòa giữa chúng càng 21 UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, <https://investmentpolicy.org/international-investment-agreements>, truy cập ngày 02/4/2022 22 Johanna Puukka (2018), Treaty Shopping in International Investment, <https://helda.fi/bitstream/handle/10138/235888/Thesis%20Puukka%20Johanna.pdf?sequence=2&is Allowed=y>, truy cập ngày 02/4/2022 23 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp. 27 24 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp. 32 13 kém, thì các nhà đầu tư càng có thêm động lực để thực hiện hành vi Treaty Shopping nhằm đạt được sự bảo vệ của IIA có lợi nhất cho các mục đích của họ. Cách thức thực hiện Treaty Shopping Nhà đầu tư chỉ thực hiện hành vi Treaty Shopping khi tồn tại một IIA cung cấp sự bảo hộ đầu tư tốt hơn cho khoản đầu tư của họ.
Dựa trên quan sát thực tiễn, nhà đầu tư thực hiện hành vi Treaty Shopping khi rơi vào những tình huống sau25: Trường hợp thứ nhất: Nhà đầu tư muốn được hưởng IIA của quốc gia mình không có quốc tịch Quốc gia X (quốc gia của nhà đầu tư) không ký kết IIA với quốc gia Y (quốc gia tiếp nhận đầu tư), nhưng quốc gia Z (quốc gia khác) lại ký kết IIA với quốc gia Y. Khi đó, nhà đầu tư của quốc gia X sẽ cơ cấu khoản đầu tư của mình để có được quốc tịch của quốc gia Z, từ đó hưởng lợi từ IIA giữa quốc gia Y với quốc gia Z. Trường hợp thứ hai: Nhà đầu tư muốn được hưởng IIA ưu đãi hơn giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia khác Quốc gia X (quốc gia của nhà đầu tư) và quốc gia Y (quốc gia tiếp nhận đầu tư) đã ký kết IIA, nhưng quốc gia Y cũng ký kết các IIA với quốc gia Z (quốc gia khác) với điều khoản có lợi hơn cho nhà đầu tư. Nhà đầu tư của quốc gia X sẽ cơ cấu khoản đầu tư của mình để có được quốc tịch của quốc gia Z, từ đó hưởng lợi từ IIA giữa quốc gia Y với quốc gia Z.
Trường hợp thứ ba: Nhà đầu tư muốn hưởng IIA của quốc gia mình có quốc tịch Nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia X, nhưng mong muốn được hưởng lợi từ các IIA của quốc gia X và quốc gia Y. Nhà đầu tư của quốc gia X sẽ cơ cấu khoản đầu tư của mình để có được quốc tịch của quốc gia Y, từ đó hưởng lợi từ IIA giữa quốc gia X với quốc gia Y. Nikiema (2012), Best Practices Definition of Investor, International Institute for Sustainable Development, <https://www.org/system/files/publications/best_practices_definition_of_investor.pdf>, truy cập ngày 03/4/2022 14 Quốc gia X Quốc gia Z (Quốc gia của nhà đầu tư) (Quốc gia mục tiêu) Công ty mẹ Công ty con Đầu tư Có IIA Công ty Quốc gia Y (Quốc gia tiếp nhận đầu tư) Hình 1. Ví dụ điển hình của hành vi Treaty Shopping trong trường hợp thứ nhất và thứ hai Quốc gia X Quốc gia Y Có IIA (Quốc gia của nhà đầu tư) (Quốc gia mục tiêu) Công ty mẹ Công ty con Công ty Đầu tư khác Hình 2.
Ví dụ điển hình của hành vi Treaty Shopping trong trường hợp thứ ba Điểm mấu chốt trong thực hiện hành vi Treaty Shopping là thay đổi quốc tịch của nhà đầu tư để họ thuộc đối tượng điều chỉnh của IIA nhất định. Trong các tình huống trên, để thay đổi quốc tịch thuộc phạm vi bảo hộ theo IIA mong muốn, nhà đầu tư có thể thực hiện một trong hai cách26: Thứ nhất, nhà đầu tư thành lập một pháp nhân tại quốc gia “mục tiêu” (quốc gia mà nhà đầu tư mong muốn có quốc tịch) và chuyển quyền kiểm soát khoản đầu tư ban đầu vào công ty này. Đây chỉ là “công ty vỏ bọc” (shell company), nó chỉ sở hữu khoản đầu tư mà không có bất kỳ hoạt động kinh doanh nào.