Hiện Tượng Treaty Shopping Trong Tranh Chấp Đầu Tư Quốc Tế Và Kiến Nghị Cho Việt Nam

Hiện tượng Treaty Shopping trong tranh chấp đầu tư quốc tế đã trở thành một vấn đề đáng chú ý trong bối cảnh toàn… 91 trang · Đại học Quốc gia TP. HCM · 2022.

• Tác giả: Nguyễn Thị Hằng
• Người hướng dẫn: ThS. Nguyễn Công Định
• Trường học: Đại học Quốc gia TP. HCM
• Chuyên ngành: Luật Kinh Tế
• Đề tài: Hiện Tượng Treaty Shopping Trong Tranh Chấp Đầu Tư Quốc Tế: Kiến Nghị Cho Việt Nam
• Loại tài liệu: Khóa Luận Tốt Nghiệp
• Năm xuất bản: 2022
• Địa điểm: TP. HCM

Mục lục chi tiết

• LỜI CAM ĐOAN
• DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
• DANH MỤC HÌNH ẢNH
• DANH MỤC BIỂU ĐỒ
• MỤC LỤC
• PHẦN MỞ ĐẦU
• 1. CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING TRONG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
• 1.1. Khái niệm hiện tượng Treaty Shopping trong đầu tư quốc tế
• 1.2. Các lý do dẫn đến hiện tượng Treaty Shopping
• 1.3. Cách thức thực hiện Treaty Shopping
• 1.4. Thực trạng hiện tượng Treaty Shopping trên thế giới
• 1.5. Tác động bất lợi của hiện tượng Treaty Shopping đối với Nhà nước tiếp nhận đầu tư
• 1.6. Kết luận Chương 1
• 2. CHƯƠNG II: MỘT SỐ QUY ĐỊNH PHÒNG NGỪA TREATY SHOPPING TRONG HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THẾ HỆ MỚI VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ LIÊN QUAN ĐẾN HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING
• 2.1. Một số quy định phòng ngừa Treaty Shopping trong Hiệp định đầu tư quốc tế thế hệ mới
• 2.2. Thu hẹp định nghĩa về “nhà đầu tư”
• 2.3. Điều khoản từ chối lợi ích (Denial of benefits)
• 2.4. Điều khoản chống gian lận (Anti-Circumvention)
• 2.5. Thực tiễn xét xử tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến Treaty Shopping
• 2.5.1. Phản đối thẩm quyền theo chủ thể
• 2.5.2. Phản đối thẩm quyền theo đối tượng tranh chấp
• 2.5.3. Phản đối thẩm quyền theo thời gian
• 2.5.4. Phản đối thẩm quyền do hành vi lạm dụng quyền hay lạm dụng quy trình
• 2.6. Nhận xét xu hướng quan điểm của cơ quan giải quyết tranh chấp có dấu hiệu Treaty Shopping và hiệu quả của các điều khoản ngăn ngừa Treaty Shopping
• 2.7. Kết luận Chương 2
• 3. CHƯƠNG 3: ĐÁNH GIÁ KHẢ NĂNG XẢY RA HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ PHÒNG NGỪA HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING TRONG TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ CHO VIỆT NAM
• 3.1. Thực tiễn tình hình đầu tư và tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam từ trước đến nay
• 3.2. Đánh giá khả năng xảy ra hiện tượng Treaty Shopping tại Việt Nam
• 3.3. Một số kiến nghị về phòng tránh hiện tượng Treaty Shopping cho Việt Nam
• 3.3.1. Giai đoạn soạn thảo văn bản hiệp định đầu tư
• 3.3.2. Giai đoạn giải quyết tranh chấp đầu tư có dấu hiệu Treaty Shopping
• 3.4. Kết luận Chương 3
• PHẦN KẾT LUẬN
• DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tóm tắt

I. Tổng quan về hiện tượng Treaty Shopping trong đầu tư quốc tế

Hiện tượng Treaty Shopping trong tranh chấp đầu tư quốc tế đã trở thành một vấn đề đáng chú ý trong bối cảnh toàn cầu hóa. Treaty Shopping đề cập đến hành vi của nhà đầu tư nước ngoài nhằm tìm kiếm sự bảo vệ pháp lý thông qua việc lựa chọn hiệp định đầu tư có lợi nhất. Điều này không chỉ ảnh hưởng đến quyền lợi của các nhà đầu tư mà còn đặt ra thách thức lớn cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư. Việc hiểu rõ về hiện tượng này là cần thiết để xây dựng các chính sách đầu tư hiệu quả.

1.1. Khái niệm và đặc điểm của Treaty Shopping

Khái niệm Treaty Shopping được định nghĩa là hành vi mà nhà đầu tư nước ngoài sử dụng các kỹ thuật pháp lý để tận dụng các hiệp định đầu tư quốc tế. Đặc điểm nổi bật của hiện tượng này là sự linh hoạt trong việc lựa chọn quốc tịch và hiệp định đầu tư, nhằm tối ưu hóa quyền lợi pháp lý.

1.2. Các lý do dẫn đến hiện tượng Treaty Shopping

Có nhiều lý do dẫn đến hiện tượng Treaty Shopping, bao gồm sự khác biệt trong các quy định pháp lý giữa các quốc gia, sự cạnh tranh giữa các quốc gia trong việc thu hút đầu tư, và mong muốn tối ưu hóa lợi ích từ các hiệp định đầu tư. Những yếu tố này tạo ra động lực cho nhà đầu tư tìm kiếm các cơ hội bảo vệ tốt nhất.

II. Vấn đề và thách thức từ hiện tượng Treaty Shopping

Hiện tượng Treaty Shopping không chỉ gây ra những thách thức cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư mà còn làm gia tăng sự phức tạp trong việc giải quyết tranh chấp. Các quốc gia có thể phải đối mặt với những vụ kiện không mong muốn từ các nhà đầu tư không có quyền khởi kiện. Điều này có thể dẫn đến những hậu quả nghiêm trọng về tài chính và hình ảnh đầu tư của quốc gia.

2.1. Tác động tiêu cực đến quốc gia tiếp nhận đầu tư

Các quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể phải chịu đựng những tác động tiêu cực từ Treaty Shopping, bao gồm chi phí pháp lý cao và rủi ro về uy tín. Những vụ kiện này có thể làm giảm sự hấp dẫn của môi trường đầu tư, ảnh hưởng đến quyết định đầu tư trong tương lai.

2.2. Khó khăn trong việc quản lý và giải quyết tranh chấp

Việc quản lý và giải quyết các tranh chấp liên quan đến Treaty Shopping là một thách thức lớn. Các quốc gia cần có các quy định rõ ràng và hiệu quả để đối phó với hiện tượng này, đồng thời cần nâng cao năng lực giải quyết tranh chấp để bảo vệ quyền lợi của mình.

III. Phương pháp phòng ngừa hiện tượng Treaty Shopping hiệu quả

Để giảm thiểu rủi ro từ Treaty Shopping, các quốc gia cần áp dụng các phương pháp phòng ngừa hiệu quả. Việc xây dựng các quy định pháp lý chặt chẽ và rõ ràng là rất quan trọng. Các điều khoản từ chối lợi ích và chống gian lận có thể được áp dụng để ngăn chặn hành vi này.

3.1. Điều khoản từ chối lợi ích trong hiệp định đầu tư

Điều khoản từ chối lợi ích là một trong những công cụ quan trọng giúp ngăn chặn Treaty Shopping. Điều khoản này cho phép quốc gia tiếp nhận đầu tư từ chối bảo vệ cho những nhà đầu tư không có quyền lợi hợp pháp theo hiệp định đầu tư.

3.2. Các quy định chống gian lận trong hiệp định đầu tư

Các quy định chống gian lận có thể giúp các quốc gia bảo vệ mình khỏi những hành vi Treaty Shopping. Những quy định này yêu cầu nhà đầu tư phải chứng minh tính hợp pháp của khoản đầu tư và quốc tịch của mình trước khi được hưởng quyền lợi từ hiệp định đầu tư.

IV. Ứng dụng thực tiễn và kết quả nghiên cứu về Treaty Shopping

Nghiên cứu về Treaty Shopping đã chỉ ra rằng nhiều quốc gia đang phải đối mặt với thách thức này. Các trường hợp thực tiễn cho thấy rằng việc áp dụng các quy định phòng ngừa có thể giúp giảm thiểu rủi ro và bảo vệ quyền lợi của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Kinh nghiệm từ các quốc gia khác có thể được áp dụng để cải thiện chính sách đầu tư tại Việt Nam.

4.1. Các trường hợp điển hình về Treaty Shopping

Nhiều quốc gia đã gặp phải các vụ kiện liên quan đến Treaty Shopping. Những trường hợp này cung cấp bài học quý giá về cách thức mà các quy định pháp lý có thể được áp dụng để bảo vệ quyền lợi của quốc gia tiếp nhận đầu tư.

4.2. Kinh nghiệm từ các quốc gia khác trong phòng ngừa Treaty Shopping

Các quốc gia như Canada và Australia đã áp dụng nhiều biện pháp hiệu quả để phòng ngừa Treaty Shopping. Những kinh nghiệm này có thể được tham khảo và áp dụng tại Việt Nam để nâng cao hiệu quả quản lý đầu tư.

V. Kết luận và hướng đi tương lai cho Việt Nam

Việt Nam cần có những bước đi cụ thể để đối phó với hiện tượng Treaty Shopping. Việc xây dựng các quy định pháp lý chặt chẽ và nâng cao năng lực giải quyết tranh chấp là rất cần thiết. Hướng đi tương lai cần tập trung vào việc cải thiện môi trường đầu tư và bảo vệ quyền lợi của quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa.

5.1. Đề xuất chính sách cho Việt Nam

Việt Nam cần xem xét việc xây dựng các chính sách đầu tư rõ ràng và hiệu quả để ngăn chặn Treaty Shopping. Các điều khoản từ chối lợi ích và chống gian lận cần được đưa vào các hiệp định đầu tư mới.

5.2. Tương lai của đầu tư quốc tế tại Việt Nam

Tương lai của đầu tư quốc tế tại Việt Nam phụ thuộc vào khả năng ứng phó với Treaty Shopping. Việc cải thiện môi trường đầu tư và nâng cao năng lực giải quyết tranh chấp sẽ giúp Việt Nam thu hút nhiều nhà đầu tư hơn.

Nội dung chính

Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu

Sự phát triển mạnh mẽ của dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) và tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế đã thúc đẩy mạng lưới các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) gia tăng nhanh chóng, bao gồm hơn 3.837 Hiệp định đầu tư song phương (BIT) và 420 Hiệp định có điều khoản liên quan tới đầu tư (TIP). Cùng với sự mở rộng này, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước (ISDS) phát sinh hiện tượng lạm dụng quyền tiếp cận trọng tài thông qua kỹ thuật "Treaty Shopping" (mua sắm hiệp ước/trục lợi hiệp ước đầu tư). Bằng cách tái cơ cấu doanh nghiệp hoặc chuyển giao vốn để tạo ra quốc tịch hợp lệ theo một IIA có lợi, nhà đầu tư của nước thứ ba hoặc nhà đầu tư nội địa có thể khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế. Hiện tượng này làm phát sinh nguy cơ các quốc gia phải đối mặt với các vụ kiện nằm ngoài dự liệu, gánh chịu chi phí pháp lý đắt đỏ và đối diện nguy cơ suy giảm uy tín môi trường đầu tư.

Đối với Việt Nam, tính đến tháng 4/2022, quốc gia đã ký kết tổng cộng 94 IIA (gồm 67 BIT và 27 TIP). Mặc dù trong 08 vụ kiện ISDS mà Việt Nam tham gia chưa ghi nhận vụ việc nào có dấu hiệu Treaty Shopping, nhưng thực tiễn quốc tế cho thấy các quốc gia đang phát triển là đối tượng bị kiện trong khoảng 80% số vụ việc liên quan đến kỹ thuật này. Do đó, việc nghiên cứu các cơ chế phòng ngừa và xử lý hiện tượng Treaty Shopping là yêu cầu cấp thiết.

Khóa luận xác định 03 mục tiêu nghiên cứu cụ thể:

1. Đưa ra cái nhìn tổng quan về kỹ thuật Treaty Shopping của các nhà đầu tư, lý do xuất hiện và các tác động bất lợi đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư.
2. Phân tích các quy định trong hiệp định đầu tư của các quốc gia về phòng ngừa hiện tượng Treaty Shopping và quan điểm xét xử của cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
3. Nhìn nhận lại các quy định trong các hiệp định đầu tư mà Việt Nam là thành viên, từ đó đề xuất một số giải pháp xây dựng quy định phòng ngừa và rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam khi tham gia giải quyết tranh chấp liên quan đến Treaty Shopping.

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các lý thuyết nền tảng về Treaty Shopping, các quy định pháp luật quốc tế phòng ngừa hiện tượng này, thực tiễn xét xử của các hội đồng trọng tài quốc tế (ICSID, UNCITRAL, PCA) và hệ thống các hiệp định đầu tư quốc tế của Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu giới hạn ở các lý thuyết đã được công nhận rộng rãi; kinh nghiệm lập pháp trong các BIT tiêu biểu và IIA thế hệ mới; các vụ tranh chấp quốc tế điển hình; cùng hệ thống 94 IIA còn hiệu lực của Việt Nam.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp

Khóa luận dựa trên nền tảng các lý thuyết và văn bản pháp lý quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư:

• Khung lý thuyết và các khái niệm cốt lõi: Khái niệm Treaty Shopping (còn gọi là nationality planning, corporate restructuring, treaty planning, treaty abuse); nguyên tắc diễn giải điều ước quốc tế theo Điều 31 Công ước Viên năm 1969 về Luật Điều ước quốc tế; các tiêu chuẩn quyền tài phán theo Điều 25 Công ước Washington năm 1965 (Công ước ICSID) và Quy tắc trọng tài UNCITRAL.
• Các học thuyết pháp lý chuyên ngành: Học thuyết "mối liên hệ thật sự" (genuine link / effective link); học thuyết "vén bức màn công ty" (piercing the corporate veil); tiêu chí Salini xác định khoản đầu tư và nguyên tắc đầu tư thiện chí (bona fide); học thuyết chống lạm dụng quyền và lạm dụng quy trình tố tụng (abuse of rights / abuse of process).

Tác giả sử dụng kết hợp 04 phương pháp nghiên cứu:

• Phương pháp phân tích luật viết: Phân tích câu chữ các điều khoản định nghĩa nhà đầu tư, điều khoản từ chối lợi ích và điều khoản chống gian lận trong các IIA.
• Phương pháp so sánh luật học: Đối chiếu quy định trong BIT mẫu của Hoa Kỳ, Ấn Độ, các FTA thế hệ mới của Liên minh Châu Âu (EU) với các hiệp định đầu tư của Việt Nam.
• Phương pháp tổng hợp: Kết nối các luận điểm lý thuyết với diễn biến phán quyết của trọng tài quốc tế để chỉ ra các xu hướng pháp lý.
• Phương pháp nghiên cứu định tính: Thu thập và tổng hợp dữ liệu thống kê từ Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên Hợp Quốc (UNCTAD), Trung tâm ICSID và các công trình nghiên cứu quốc tế.

Nguồn dữ liệu của nghiên cứu bao gồm cơ sở dữ liệu IIA Navigator và Investment Dispute Settlement Navigator của UNCTAD, các phán quyết trọng tài quốc tế đăng tải trên cơ sở dữ liệu Italaw và Jus Mundi, cùng các tài liệu học thuật của các học giả quốc tế và Việt Nam.

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Tổng quan về hiện tượng Treaty Shopping trong đầu tư quốc tế

Chương 1 làm rõ bản chất pháp lý, nguyên nhân, cách thức tiến hành và thực trạng của Treaty Shopping trong hệ thống đầu tư quốc tế:

• Khái niệm và đặc điểm: Treaty Shopping trong đầu tư quốc tế là hành vi nhà đầu tư cơ cấu lại dòng vốn hoặc quốc tịch để hưởng sự bảo hộ tối ưu từ một IIA mà vốn dĩ họ không thuộc đối tượng áp dụng trực tiếp. Về mặt pháp lý, hành vi này không bị cấm tuyệt đối nhưng thường mang hàm ý tiêu cực do làm sai lệch mục đích của hiệp ước.
• Nguyên nhân phát sinh: Sự gia tăng nhanh chóng của hơn 3.800 BIT và 420 TIP với các tiêu chuẩn bảo hộ không đồng đều; sự phổ biến của cơ chế ISDS cho phép nhà đầu tư khởi kiện trực tiếp nhà nước; cùng với các quy định thông thoáng của luật doanh nghiệp sở tại cho phép thành lập công ty vỏ bọc (shell company) hoặc chuyển nhượng cổ phần dễ dàng.
• Cách thức thực hiện: Nhà đầu tư thường áp dụng theo 03 trường hợp và 02 phương thức chính:

Trường hợp thực hiện	Kỹ thuật áp dụng	Mục tiêu nhắm tới
Nước của NĐT không có IIA với nước tiếp nhận đầu tư	Thành lập công ty vỏ bọc tại nước thứ ba có IIA	Tiếp cận cơ chế bảo hộ và quyền khởi kiện ISDS
IIA giữa nước tiếp nhận và nước thứ ba ưu đãi hơn	Chuyển nhượng khoản đầu tư sang công ty ở nước mục tiêu	Hưởng các tiêu chuẩn bảo hộ cao hơn
NĐT nội địa muốn khởi kiện chính phủ nước mình	Thành lập pháp nhân kiểm soát trung gian ở nước ngoài	"Quốc tế hóa" tranh chấp nội địa ra trọng tài quốc tế

Về thời điểm, Treaty Shopping được chia thành hai nhóm: Treaty Shopping tiền tranh chấp (tái cơ cấu trước khi phát sinh mâu thuẫn) và Treaty Shopping hậu tranh chấp (tái cơ cấu sau khi tranh chấp đã nảy sinh, thường bị coi là lạm dụng quyền).

• Thực trạng và tác động tiêu cực: Số liệu thống kê giai đoạn 1987–2012 ghi nhận 66/420 vụ tranh chấp ISDS có dấu hiệu Treaty Shopping (chiếm 15,7%). Trong đó:
  • 80,3% vụ kiện (53/66 vụ) có bị đơn là các quốc gia đang phát triển (thu nhập trung bình cao: 29 vụ; trung bình thấp: 24 vụ).
  • 87,9% nguyên đơn thực sự (58/66 vụ) có nguồn gốc từ các nước có thu nhập cao.
  • Các quốc gia trung gian thường bị lợi dụng gồm Hà Lan (27 vụ), Vương quốc Anh, Hoa Kỳ, Síp, Luxembourg.

Hậu quả đối với nước tiếp nhận đầu tư gồm: gánh chịu chi phí tố tụng lớn (như vụ Philip Morris v. Australia, chi phí pháp lý của Australia lên tới gần 24 triệu AUD); đối mặt với nguy cơ đa phán quyết mâu thuẫn nhau cho cùng một sự việc (như vụ CME v. Cộng hòa Séc và Lauder v. Cộng hòa Séc); và phá vỡ nguyên tắc có đi có lại trong quan hệ điều ước quốc tế.

Chương 2: Một số quy định phòng ngừa Treaty Shopping trong Hiệp định đầu tư quốc tế thế hệ mới và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến hiện tượng Treaty Shopping

Chương 2 phân tích các rào cản pháp lý trong IIA thế hệ mới và thực tiễn xét xử của các hội đồng trọng tài:

• Các quy định phòng ngừa trong IIA thế hệ mới:
  • Thu hẹp định nghĩa "nhà đầu tư": Kết hợp tiêu chí nơi thành lập với tiêu chí trụ sở thực tế (seat) và yêu cầu có "hoạt động kinh doanh đáng kể" (substantial business activities) trên lãnh thổ quốc gia ký kết (đã xuất hiện trong 412/2.574 hiệp định được UNCTAD khảo sát).
  • Điều khoản từ chối lợi ích (Denial of Benefits - DoB): Quy định tại Điều 17 BIT Mẫu Hoa Kỳ, Điều 17 Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (ECT), Hiệp định CAFTA, ACIA (có mặt trong 221/2.574 hiệp định). Điều khoản này cho phép nước tiếp nhận từ chối bảo hộ đối với các doanh nghiệp bị kiểm soát bởi bên thứ ba và không có hoạt động kinh doanh thực chất.
  • Điều khoản chống gian lận (Anti-Circumvention): Điển hình tại Điều 16 FTA EU - Mexico, Điều 35 BIT Mẫu Ấn Độ, yêu cầu hội đồng trọng tài bắt buộc phải từ chối thẩm quyền nếu việc tái cơ cấu đầu tư được thực hiện chủ yếu nhằm mục đích đệ trình khiếu kiện khi tranh chấp đã hoặc có khả năng cao sẽ phát sinh.
• Thực tiễn giải quyết tranh chấp trọng tài:
  • Phản đối thẩm quyền theo chủ thể: Với thể nhân, trọng tài bác bỏ việc áp dụng học thuyết "mối liên hệ thật sự" nếu BIT không có điều khoản yêu cầu (Micula v. Romania, Olguín v. Paraguay, Serafín García Armas v. Venezuela). Với pháp nhân, các hội đồng trọng tài có xu hướng từ chối yêu cầu "vén bức màn công ty" nếu văn bản BIT chỉ quy định tiêu chí nơi thành lập (Tokios Tokeles v. Ukraine, ADC v. Hungary).
  • Áp dụng điều khoản từ chối lợi ích: Tồn tại hai luồng quan điểm trái ngược. Án lệ theo ECT (Plama v. Bulgaria, Yukos v. Liên Bang Nga) xác định điều khoản DoB không có hiệu lực hồi tố, quốc gia phải kích hoạt quyền từ chối trước khi nhà đầu tư nộp đơn kiện. Ngược lại, các phán quyết theo CAFTA và BIT Hoa Kỳ (Pac Rim v. El Salvador, Ulysseas v. Ecuador) chấp nhận hiệu lực hồi tố khi bị đơn viện dẫn trong Bản bào chữa.
  • Phản đối thẩm quyền theo đối tượng tranh chấp: Trọng tài bác bỏ thẩm quyền đối với các khoản đầu tư mang tính danh nghĩa, không đáp ứng tính thiện chí (Phoenix Action v. Cộng hòa Séc) hoặc vi phạm pháp luật sở tại (Fraport v. Philippines). Một số phán quyết dung hòa dựa vào "đặc điểm vốn có" của khoản đầu tư (Nova Scotia Power v. Venezuela).

Chương 3: Đánh giá khả năng xảy ra hiện tượng Treaty Shopping tại Việt Nam và một số kiến nghị phòng ngừa hiện tượng Treaty Shopping trong tranh chấp đầu tư quốc tế cho Việt Nam

Chương 3 liên hệ thực tiễn và đưa ra các giải pháp chính sách cho Việt Nam:

• Thực trạng và rủi ro tại Việt Nam: Việt Nam đang là điểm đến thu hút vốn FDI lớn nhưng mạng lưới 94 IIA hiện hành phần lớn là các BIT truyền thống ký kết ở giai đoạn trước. Các hiệp định này chủ yếu sử dụng tiêu chí nơi thành lập đơn thuần để xác định quốc tịch pháp nhân, thiếu vắng các tiêu chí hoạt động kinh doanh thực chất, điều khoản từ chối lợi ích và điều khoản chống gian lận.
• Nhóm kiến nghị trong giai đoạn đàm phán, sửa đổi IIA:
  • Tái đàm phán hoặc bổ sung nghị định thư cho các BIT thế hệ cũ; áp dụng định nghĩa nhà đầu tư chặt chẽ (kết hợp nơi thành lập, trụ sở chính và hoạt động kinh doanh đáng kể).
  • Đưa điều khoản từ chối lợi ích (Denial of Benefits) vào các IIA, trong đó làm rõ thời điểm và cơ chế thực thi quyền từ chối nhằm tránh các phán quyết bất lợi về hiệu lực hồi tố.
  • Bổ sung điều khoản chống gian lận (Anti-circumvention) trao thẩm quyền trực tiếp cho trọng tài từ chối thụ lý vụ việc có hành vi tái cơ cấu nhằm mục đích trục lợi quyền khởi kiện.
• Nhóm kiến nghị trong giai đoạn tham gia tố tụng ISDS:
  • Chủ động rà soát cơ cấu sở hữu và lịch sử chuyển nhượng cổ phần của nguyên đơn ngay khi tiếp nhận thông báo ý định khởi kiện.
  • Vận dụng các tiền lệ pháp lý quốc tế về lạm dụng quy trình (abuse of process) và thiếu tính thiện chí (bona fide) theo án lệ Phoenix Action để phản đối thẩm quyền trọng tài ngay từ giai đoạn sơ bộ.

Kết quả và đóng góp

Khóa luận đạt được các kết quả cụ thể dựa trên số liệu thực tế:

• Hệ thống hóa số liệu thực chứng: Tổng hợp 66 vụ tranh chấp có dấu hiệu Treaty Shopping giai đoạn 1987–2012, chỉ ra 80,3% vụ việc nhắm vào các nước đang phát triển và 87,9% nguyên đơn thực tế đến từ các nước thu nhập cao. Khảo sát 2.574 hiệp định quốc tế trên hệ thống UNCTAD, xác định tỷ lệ áp dụng tiêu chí hoạt động kinh doanh đáng kể (412 hiệp định) và điều khoản từ chối lợi ích (221 hiệp định).
• Đóng góp học thuật và thực tiễn: Khắc phục tình trạng nghiên cứu tản mạn tại Việt Nam bằng việc xây dựng một công trình nghiên cứu có hệ thống về Treaty Shopping. Đề tài làm rõ sự khác biệt giữa các luồng quan điểm trọng tài (ICSID và UNCITRAL) trong việc giải thích điều ước theo Công ước Viên năm 1969, qua đó đề xuất khung giải pháp lập pháp và tố tụng trực tiếp cho Việt Nam.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

• Hạn chế của đề tài: Các số liệu thống kê về tranh chấp ISDS phụ thuộc vào mức độ công khai của các phán quyết quốc tế và cơ sở dữ liệu của UNCTAD. Khóa luận tập trung nghiên cứu điển hình các hiệp định tiêu biểu mà chưa tiến hành rà soát chi tiết toàn bộ từng điều khoản của toàn bộ 94 IIA mà Việt Nam đã ký kết.
• Hướng nghiên cứu tiếp theo: Đi sâu đánh giá tác động của cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua Tòa án Đầu tư (Investment Court System - ICS) trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam tham gia (như EVFTA) đối với việc kiểm soát hành vi Treaty Shopping; nghiên cứu cơ chế phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước tại Việt Nam trong việc thẩm tra thông tin doanh nghiệp FDI khi phát sinh nguy cơ khiếu kiện.

Giá trị tham khảo

Khóa luận là nguồn tài liệu hữu ích cho:

• Sinh viên và học viên chuyên ngành: Các ngành Luật Quốc tế, Luật Kinh tế, Thương mại quốc tế cần tài liệu tham khảo chuyên sâu về luật đầu tư quốc tế, án lệ trọng tài ISDS và kỹ thuật soạn thảo điều ước quốc tế.
• Cơ quan quản lý và hoạch định chính sách: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Công Thương, Bộ Tư pháp trong quá trình rà soát, đàm phán, ký kết mới hoặc sửa đổi các IIA/FTA của Việt Nam.
• Luật sư và chuyên gia tư vấn pháp lý: Tham khảo cấu trúc lập luận phản đối thẩm quyền trọng tài, phân tích các án lệ kinh điển (Salini, Phoenix Action, Tokios Tokeles, Plama, Pac Rim, Philip Morris) trong các vụ kiện đầu tư quốc tế.

Câu hỏi thường gặp

1. Hiện tượng Treaty Shopping trong đầu tư quốc tế được thực hiện chủ yếu qua các phương thức nào?
Nhà đầu tư chủ yếu sử dụng hai phương thức: (1) Thành lập một công ty vỏ bọc (shell company) không có hoạt động kinh doanh thực chất tại quốc gia trung gian có ký kết IIA với quốc gia tiếp nhận đầu tư để nắm giữ tài sản; (2) Chuyển nhượng khoản đầu tư hoặc chuyển quyền khởi kiện (transfer of claims) cho một pháp nhân đang hoạt động mang quốc tịch có lợi hơn.

2. Vì sao các quốc gia đang phát triển thường là mục tiêu của các vụ kiện Treaty Shopping?
Theo số liệu nghiên cứu, 80,3% vụ việc Treaty Shopping nhắm vào các nước đang phát triển. Nguyên nhân do các quốc gia này có nhu cầu thu hút vốn FDI lớn nên thường ký kết nhiều BIT truyền thống với các điều khoản bảo hộ rộng rãi và tiêu chí xác định quốc tịch đơn giản, đồng thời thiếu kinh nghiệm trong việc xây dựng các điều khoản phòng ngừa rủi ro pháp lý.

3. Hội đồng trọng tài quốc tế có chấp nhận yêu cầu "vén bức màn công ty" để xác định quốc tịch thực sự của nhà đầu tư không?
Phần lớn các hội đồng trọng tài từ chối yêu cầu "vén bức màn công ty" nếu IIA áp dụng chỉ sử dụng tiêu chí nơi thành lập để xác định quốc tịch (như phán quyết trong vụ Tokios Tokeles v. Ukraine, ADC v. Hungary). Trọng tài tuân thủ nguyên tắc diễn giải hiệp ước theo Điều 31 Công ước Viên năm 1969 và không tự ý đặt thêm tiêu chí nếu văn bản IIA không quy định rõ.

4. Điều khoản từ chối lợi ích (Denial of Benefits) có hiệu lực hồi tố trong thực tiễn xét xử không?
Thực tiễn xét xử tồn tại sự phân hóa: Các phán quyết dựa trên Hiệp ước ECT (Plama, Yukos) khẳng định điều khoản không có hiệu lực hồi tố, buộc quốc gia phải tuyên bố từ chối trước khi nhà đầu tư khởi kiện. Ngược lại, các phán quyết theo CAFTA và BIT Hoa Kỳ (Pac Rim, Ulysseas) chấp nhận hiệu lực hồi tố khi quốc gia đưa ra yêu cầu trong Bản tự bào chữa tại phiên tòa.

5. Mạng lưới hiệp định đầu tư của Việt Nam tiềm ẩn những rủi ro gì trước hiện tượng Treaty Shopping?
Việt Nam đã ký 94 IIA, nhưng phần lớn là các BIT thế hệ cũ chỉ quy định tiêu chí nơi thành lập để xác định tư cách nhà đầu tư, vắng bóng các điều khoản phòng ngừa như yêu cầu hoạt động kinh doanh đáng kể, điều khoản từ chối lợi ích hay điều khoản chống gian lận, dẫn đến nguy cơ bị nhà đầu tư nước thứ ba hoặc nhà đầu tư nội địa lợi dụng quyền khởi kiện ISDS.

Kết luận

Khóa luận của tác giả Nguyễn Thị Hằng đã hệ thống hóa toàn diện cơ sở lý luận và thực tiễn về hiện tượng Treaty Shopping trong tranh chấp đầu tư quốc tế. Thông qua việc phân tích các quy định phòng ngừa trong IIA thế hệ mới và diễn biến phán quyết của các hội đồng trọng tài quốc tế, công trình đã chỉ rõ những bất lợi lớn mà quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đối mặt. Trên cơ sở rà soát mạng lưới 94 IIA của Việt Nam, khóa luận cung cấp các đề xuất cụ thể cho công tác đàm phán điều ước quốc tế và chiến lược xử lý tranh chấp ISDS nhằm bảo vệ quyền lợi quốc gia trong quá trình hội nhập kinh tế.

Trích đoạn nội dung tài liệu

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING TRONG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 1. Khái niệm hiện tượng Treaty Shopping trong đầu tư quốc tế Thuật ngữ Treaty Shopping là một khái niệm khá quen thuộc trong pháp luật quốc tế liên quan đến tình huống người đóng thuế “mua sắm” hiệp ước thuế để tránh bị đánh thuế hoặc để được hưởng mức thuế có lợi hơn. Tương tự, trong lĩnh vực đầu tư, Treaty Shopping được hiểu là nhà đầu tư thực hiện hành vi “mua sắm” hiệp ước đầu tư để tối đa hóa sự bảo hộ pháp lý từ một IIA với nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, hiện nay chưa có một định nghĩa thống nhất về hiện tượng Treaty Shopping trong lĩnh vực đầu tư quốc tế.

Chính vì vậy, thực tiễn cũng xuất hiện nhiều thuật ngữ khác nhau để mô tả hiện tượng này, như “treaty planning” (kế hoạch hóa hiệp ước), “nationality planning” (kế hoạch hóa quốc tịch), “corporate structuring or restructuring” (cơ cấu hoặc tái cơ cấu công ty), “corporate manoeuvring” hay “treaty abuse” (lạm dụng hiệp ước). Sự lựa chọn dùng thuật ngữ nào phụ thuộc vào quan điểm của người sử dụng xem hành vi trên mang hàm ý tích cực hay tiêu cực. Tuy nhiên, thuật ngữ Treaty Shopping thường được sử dụng phổ biến hơn với hàm ý tiêu cực14 mặc dù hành vi này không phải là hành vi bị cấm trong pháp luật quốc tế. Nhà đầu tư chỉ thực hiện hành vi Treaty Shopping khi không tồn tại một IIA nào giữa quốc gia của nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, hoặc mặc dù giữa hai bên có ký kết IIA nhưng IIA được ký kết giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia khác cung cấp sự bảo hộ tốt hơn cho nhà đầu tư.15 Thậm chí, nhiều nhà đầu tư trong nước còn thực hiện hành vi Treaty Shopping nhằm khởi kiện chính quốc gia của mình ra trọng tài quốc tế.16 14 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp.

Gordon (2012), “Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community”, OECD Working Papers on International Investment, <https://www.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdf>, truy cập ngày 01/4/2022 16 Suzy H. Nikiema (2012), Best Practices Definition of Investor, International Institute for Sustainable Development, <https://www.org/system/files/publications/best_practices_definition_of_investor.pdf>, truy cập ngày 01/4/2022 11 Trên thực tế, hiện tượng Treaty Shopping thường gắn liền với hành vi tạo ra một quốc tịch hợp pháp của nhà đầu tư. Bởi lẽ, các IIA luôn đặt ra một hoặc một số tiêu chí nhất định nhằm xác định nhà đầu tư có thể nhận được sự bảo hộ đầu tư của hiệp ước và tiêu chí quốc tịch thường được quy định là tiêu chí chính để xác định điều này. Một nhà đầu tư muốn được bảo hộ theo một IIA phải chứng minh rằng mình mang quốc tịch của quốc gia thành viên ký kết IIA đó.

Do đó, Treaty Shopping còn được hiểu là hành vi cố ý tạo ra một quốc tịch hợp lệ của nhà đầu tư để đạt được sự bảo hộ theo một số IIA mà nhà đầu tư mong muốn. 17 Nhà đầu tư có thể tạo quốc tịch của quốc gia mục tiêu thông qua tạo quốc tịch kép hoặc đa quốc tịch (đối với nhà đầu tư là thể nhân), thành lập hoặc tái cấu trúc doanh nghiệp, chuyển giao vốn đầu tư (đối với nhà đầu tư là pháp nhân). Tuy nhiên, hiện tượng Treaty Shopping được thực hiện chủ yếu bởi nhà đầu tư là pháp nhân.18 Điều này xuất phát từ việc luật quốc tế hạn chế tình trạng thể nhân có đa quốc tịch dẫn đến nhà đầu tư là thể nhân thường gặp khó khăn hơn trong việc tạo quốc tịch mong muốn. Do đó, nhà đầu tư là thể nhân thường tiến hành cấu trúc khoản đầu tư thông qua các pháp nhân trung gian.

Các lý do dẫn đến hiện tượng Treaty Shopping Hiện tượng Treaty Shopping xuất hiện lần đầu tiên trong phán quyết vụ việc Emilio Agustin Maffezini và Tây Ban Nha20 vào năm 2000 và số lượng vụ việc có dấu hiệu Treaty Shopping vẫn không ngừng gia tăng trong những năm qua. Do đó, mặc dù xuất hiện đã lâu nhưng cho đến thời điểm hiện tại, hiện tượng này vẫn dành được nhiều sự quan tâm của nhiều quốc gia. Sự xuất hiện hành vi Treaty Shopping trên bắt nguồn chủ yếu từ sự gia tăng của mạng lưới IIA. Hiện nay, trên thị trường 17 Gaukrodger, D.

Gordon (2012), “Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community”, OECD Working Papers on International Investment, <https://www.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdf >, truy cập ngày 01/4/2022 18 Robert Sloane (2009), “Breaking the Genuine Link: The Contemporary International Legal Regulation of Nationality”, 50 Harvard International Law Journal 1, <https://scholarship.edu/faculty_scholarship/489/>, truy cập ngày 01/4/2022 19 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp. 12 - 13 20 Emilio Agustín Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction (25 January 2000) 12 có đến 3.837 BIT và 420 TIP)21 đã tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư “mua sắm” để lựa chọn IIA có khả năng bảo vệ mình tốt nhất. Mặc dù nội dung của các IIA được xây dựng tương đối đồng nhất, tuy nhiên, có thể tìm thấy một số điều khoản khác biệt dẫn đến có sự chênh lệch trong bảo hộ nhà đầu tư. Đặc biệt là những thay đổi liên quan đến định nghĩa về nhà đầu tư và các cơ chế giải quyết tranh chấp, dù chỉ là thay đổi nhỏ nhưng vẫn có khả năng làm thay đổi đáng kể mức độ bảo vệ đầu tư.

Sự khác biệt này chính là động lực thúc đẩy các nhà đầu tư nước ngoài tìm cách lựa chọn IIA thay thế cung cấp cho họ lợi ích lớn hơn.22 Sự xuất hiện điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong các IIA cũng là nguyên nhân dẫn đến sự xuất hiện và gia tăng hiện tượng Treaty Shopping.23 Điều khoản này đã cho phép nhà đầu tư nước ngoài được quyền khởi kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong trường hợp vi phạm các quy định trong IIA. Nói cách khác, chỉ nhà đầu tư có quốc tịch của quốc gia thành viên IIA mới có quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là bên ký kết IIA. Điều này đã thúc đẩy nhà đầu tư tìm kiếm IIA để thực hiện các khiếu kiện tại cơ quan giải quyết tranh chấp có lợi nhất cho mình. Ngoài ra, việc thành lập pháp nhân theo pháp luật nội địa của nhiều quốc gia và việc dịch chuyển cổ phần giữa các công ty con trong cùng một hệ thống vô cùng dễ dàng cũng đã tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư đạt được quốc tịch mong muốn và được bảo hộ đầu tư theo IIA có lợi hơn.24 Tóm lại, sự kết hợp của các đặc điểm của pháp luật đầu tư nêu trên đã đặt mầm mống xuất hiện hiện tượng Treaty Shopping.

Số lượng công cụ pháp lý điều chỉnh bảo hộ đầu tư nước ngoài càng nhiều và sự phối hợp hài hòa giữa chúng càng 21 UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, <https://investmentpolicy.org/international-investment-agreements>, truy cập ngày 02/4/2022 22 Johanna Puukka (2018), Treaty Shopping in International Investment, <https://helda.fi/bitstream/handle/10138/235888/Thesis%20Puukka%20Johanna.pdf?sequence=2&is Allowed=y>, truy cập ngày 02/4/2022 23 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp. 27 24 Jorun Baumgartner (2016), Treaty Shopping in International Investment Law, First edition, International economic law series (Oxford, United Kingdom: Oxford University Press), pp. 32 13 kém, thì các nhà đầu tư càng có thêm động lực để thực hiện hành vi Treaty Shopping nhằm đạt được sự bảo vệ của IIA có lợi nhất cho các mục đích của họ. Cách thức thực hiện Treaty Shopping Nhà đầu tư chỉ thực hiện hành vi Treaty Shopping khi tồn tại một IIA cung cấp sự bảo hộ đầu tư tốt hơn cho khoản đầu tư của họ.

Dựa trên quan sát thực tiễn, nhà đầu tư thực hiện hành vi Treaty Shopping khi rơi vào những tình huống sau25: Trường hợp thứ nhất: Nhà đầu tư muốn được hưởng IIA của quốc gia mình không có quốc tịch Quốc gia X (quốc gia của nhà đầu tư) không ký kết IIA với quốc gia Y (quốc gia tiếp nhận đầu tư), nhưng quốc gia Z (quốc gia khác) lại ký kết IIA với quốc gia Y. Khi đó, nhà đầu tư của quốc gia X sẽ cơ cấu khoản đầu tư của mình để có được quốc tịch của quốc gia Z, từ đó hưởng lợi từ IIA giữa quốc gia Y với quốc gia Z. Trường hợp thứ hai: Nhà đầu tư muốn được hưởng IIA ưu đãi hơn giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia khác Quốc gia X (quốc gia của nhà đầu tư) và quốc gia Y (quốc gia tiếp nhận đầu tư) đã ký kết IIA, nhưng quốc gia Y cũng ký kết các IIA với quốc gia Z (quốc gia khác) với điều khoản có lợi hơn cho nhà đầu tư. Nhà đầu tư của quốc gia X sẽ cơ cấu khoản đầu tư của mình để có được quốc tịch của quốc gia Z, từ đó hưởng lợi từ IIA giữa quốc gia Y với quốc gia Z.

Trường hợp thứ ba: Nhà đầu tư muốn hưởng IIA của quốc gia mình có quốc tịch Nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia X, nhưng mong muốn được hưởng lợi từ các IIA của quốc gia X và quốc gia Y. Nhà đầu tư của quốc gia X sẽ cơ cấu khoản đầu tư của mình để có được quốc tịch của quốc gia Y, từ đó hưởng lợi từ IIA giữa quốc gia X với quốc gia Y. Nikiema (2012), Best Practices Definition of Investor, International Institute for Sustainable Development, <https://www.org/system/files/publications/best_practices_definition_of_investor.pdf>, truy cập ngày 03/4/2022 14 Quốc gia X Quốc gia Z (Quốc gia của nhà đầu tư) (Quốc gia mục tiêu) Công ty mẹ Công ty con Đầu tư Có IIA Công ty Quốc gia Y (Quốc gia tiếp nhận đầu tư) Hình 1. Ví dụ điển hình của hành vi Treaty Shopping trong trường hợp thứ nhất và thứ hai Quốc gia X Quốc gia Y Có IIA (Quốc gia của nhà đầu tư) (Quốc gia mục tiêu) Công ty mẹ Công ty con Công ty Đầu tư khác Hình 2.

Ví dụ điển hình của hành vi Treaty Shopping trong trường hợp thứ ba Điểm mấu chốt trong thực hiện hành vi Treaty Shopping là thay đổi quốc tịch của nhà đầu tư để họ thuộc đối tượng điều chỉnh của IIA nhất định. Trong các tình huống trên, để thay đổi quốc tịch thuộc phạm vi bảo hộ theo IIA mong muốn, nhà đầu tư có thể thực hiện một trong hai cách26: Thứ nhất, nhà đầu tư thành lập một pháp nhân tại quốc gia “mục tiêu” (quốc gia mà nhà đầu tư mong muốn có quốc tịch) và chuyển quyền kiểm soát khoản đầu tư ban đầu vào công ty này. Đây chỉ là “công ty vỏ bọc” (shell company), nó chỉ sở hữu khoản đầu tư mà không có bất kỳ hoạt động kinh doanh nào.