CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM 1. Về tài sản đang được thế chấp 1.Khái niệm tài sản đang được thế chấp Khái niệm tài sản: Tài sản được giải nghĩa là từ được sử dụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản trong cuốn “Deluxe black's law dictionary”. Khi nhắc về khái niệm này, chúng ta không thể bỏ qua khái niệm đến từ các học giả thời La Mã cổ đại. Theo luật La Mã, tài sản bao gồm các vật và quyền tài sản.
Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc lập mà con người có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế giá trị vật chất. Ở các nước theo hệ thống Dân luật - Civil Law như Pháp, Nhật Bản,. đều không định nghĩa về tài sản trong các Bộ luật dân sự mà chỉ quy định về chúng thông qua việc phân loại như: Bộ luật Dân sự Pháp có viết tài sản bao gồm động sản và bất động sản (Điều 516); tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527). Như vậy, theo hệ thống luật Civil thì tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình) và quyền (mang tính vô hình), động sản và bất động sản.
Còn ở các nước theo hệ thống Thông luật - Common Law lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu như Civil law. Điển hình như ở Hoa Kỳ: định nghĩa tài sản như “quyền” chứ không phải là “vật” theo cách hiểu thông thường. Điều này có nghĩa là tài sản được nhìn dưới góc độ là quyền liên quan đến một đồ vật hay một đối tượng nào đó. Trong cuốn “The theory of Legislation”, Jeremy Bentham có viết: “tài sản và pháp luật phát sinh ta và chất đi cùng nhau, trước khi luật được làm ra thì không có tài sản; loại bỏ pháp luật và tài sản chấm dứt”.
Như vậy, các luật gia Hoa Kỳ quan tâm đến những quyền lợi nào có thể phát sinh liên quan tới vật, từ đó họ nhìn nhận tài sản như một “tập hợp các quyền” trong mối liên quan “có vật”. Họ xem tập hợp các quyền giống như một bó củi. Nếu một người ôm cả bó củi (tất cả các quyền đối với tài sản) thì chúng ta có thể xem họ là chủ sở hữu của tài sản. Ngay cả khi họ không ôm 8 cả bó củi nhưng mà phần lớn bó củi hoặc vài thanh củi quan trọng nhất thuộc về tay họ thì chúng ta vẫn coi họ là chủ sở hữu.
Những quyền quan trọng chúng ta có thể đề cập đến như: quyền loại trừ (the right to exclude), quyền ngăn không cho người khác sử dụng hay chiếm hữu; quyền chuyển nhượng (the right to transfer),. Người nắm giữ “quyền tài sản” có thể thông qua di chúc, tuy nhiên pháp luật có những quy định hạn chế khác nhau đối với loại quyền này. Quyền chiếm hữu và sử dụng (The right to possess and use) có thể coi là quyền cơ bản đối với người nắm giữ “quyền tài sản”. Từ đây ta có thể thấy theo hệ thống luật Common thì tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu bởi cá nhân hoặc tập thể hoặc cho lợi ích của người khác1.
Từ quan niệm về tài sản các Bộ luật dân sự ở một số nước tiêu biểu cho hệ thống pháp luật trên thế giới ta có thể rút ra hai cách tiếp cận cơ bản đó là: tài sản được tiếp cận dưới góc độ quyền và góc độ vật. Dưới góc độ vật: Theo tiêu chí vật lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình. Vật vô hình chính là các quyền tài sản. Như vậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình.
Dưới góc độ quyền: Cơ sở của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất hữu hình, độc lập, có thể cầm nắm được, từ đây các nhà làm luật xác định các quyền của các chủ thể xoay quanh vật hữu hình này. Các quyền được thực hiện một cách trực tiếp mà không cần sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào khác2. Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 cũng có quy định về tài sản ở Điều 105: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.” Cách định nghĩa bằng cách liệt kê các loại Tài sản ở điều này có thể gây ra tình trạng bỏ sót những dạng tài sản khác và không làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản nên cần có văn bản hướng dẫn chi tiết, cụ thể hơn. Chúng ta khó có thể tìm được đặc trưng cơ bản của tài sản từ quy định trên.
Từ đó có thể thấy dù dưới góc độ học thuật hay dưới góc độ luật thực định thì đều không có khái niệm chính thống về tài sản. Trong phạm vi đề tài này xây dựng theo khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí nhận diện như: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được. Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản thế chấp.Hardwick: Business Law. Barron’s educational series Inc.
2 Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam (hiện hành), NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr29,30. 9 Khái niệm thế chấp: Tham khảo cuốn “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” của tác giả Vũ Thị Hồng Yến năm 2019 thì theo nguồn gốc Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm giữ, bắt”3. Từ điển tiếng Việt cũng có giải thích: “Thế chấp [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn”4. Thông qua các định nghĩa trên chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản, giá trị của tài sản có khả năng thay thế nghĩa vụ bị vi phạm.
Từ thời La Mã cổ đại thì thế chấp đã xuất hiện với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo các học giả thời này thì Luật cầm cố và thế chấp là đạo luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích.5 Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Theo đó người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây được xem là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền.
Xét về quyền và nghĩa vụ của các bên thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro đối với bên có nghĩa vụ. Người có quyền có thể bán đi tài sản đó và khi người có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại tài sản đã thế chấp. Việc có hoàn trả hay không phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Vì lý do này mà các cơ quan chấp chính lúc bấy giờ đã công nhận quyền được đòi lại tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ sau khi hoàn thành nhiệm vụ hoặc được yêu cầu đền bù nguyên giá trị của tài sản.
Đến thời kỳ Justinian (thời gian cuối của thời cổ đại) loại giao dịch Fiducia nêu trên đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp). Đối với loại giao dịch Pignus thì biện pháp bảo đảm này không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp Fiducia (bán đợ) thì cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi hoàn thành nghĩa vụ thì người có quyền chỉ cần giao tài sản lại cho người có nghĩa vụ mà không cần làm thủ tục chuyển giao quyền sở hữu. Tuy 3 Đào Duy Anh (2000), Nxb.
Khoa học xã hội,Từ điển Hán Việt, Hà Nội (2000). 4 Trung tâm Từ điển học (2008), Từ điển Tiếng Việt, Nxb. 5 Tác giả Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, tr. 10 nhiên, sau khi áp dụng được một thời gian, nhận thấy biện pháp này nảy sinh bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ có quyền sử dụng nhưng không thể sử dụng hay bán chúng vì tài sản lúc này đang nằm trong tay người có quyền.
Như vậy, có thể thấy tài sản không thể gia tăng lợi nhuận cho dù có cơ hội. Do đó, các cơ quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Chỉ cần có một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: Tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm, biện pháp này gọi là Hypotheca (thế chấp). Biện pháp này là sự kế thừa và phát triển từ các biện pháp đi trước.
Sự phát triển của biện pháp mới này ở La Mã đã làm ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời và thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống Civil law, tiêu biểu là: Pháp, Đức, Nhật,. Trong suốt thế kỷ XIX và gần hết cả thế ký XX ở Pháp, “thế chấp” được dùng để chỉ cho biện pháp bảo đảm không có yếu tổ chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Tại Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp có quy định: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ”.