Giao Dịch Đối Với Tài Sản Đang Được Thế Chấp Theo Pháp Luật Dân Sự Việt Nam

Tìm hiểu giao dịch tài sản thế chấp theo luật dân sự Việt Nam. Rủi ro pháp lý, quyền và nghĩa vụ các bên liên quan. Cập nhật thông tin mới nhất!

• Tác giả: Nguyễn Ngọc Nhi
• Trường học: Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
• Chuyên ngành: Luật Dân Sự
• Đề tài: Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam
• Loại tài liệu: Công trình dự thi nghiên cứu khoa học
• Năm xuất bản: 2022-2023
• Địa điểm: Hồ Chí Minh

Mục lục chi tiết

• LỜI MỞ ĐẦU
• 1. CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM
• 1.1. Về tài sản đang được thế chấp
• 1.2. Khái niệm tài sản đang được thế chấp
• 1.3. Đặc điểm của tài sản đang được thế chấp
• 1.4. Phân loại tài sản đang được thế chấp
• 1.4.1. Theo tính chất của tài sản
• 1.4.2. Theo thời điểm hình thành
• 1.5. Về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp
• 1.5.1. Khái niệm về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp
• 1.5.2. Đặc điểm của giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp
• 1.5.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch đối với tài sản đang thế chấp
• 1.5.3.1. Đối với giao dịch chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp
• 1.5.3.2. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp
• 1.5.3.3. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
• 1.5.3.4. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển giao thế chấp
• 1.5.3.5. Đối với giao dịch chuyển giao quyền sử dụng tài sản đang thế chấp
• 1.5.3.6. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp
• 1.5.3.7. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
• 1.5.3.8. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển giao thế chấp
• 1.5.3.9. Đối với giao dịch sử dụng tài sản đang thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ khác
• 1.5.3.10. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp
• 1.5.3.11. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
• 1.5.3.12. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển giao thế chấp
• 2. CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
• 2.1. Trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp
• 2.2. Các quy định pháp luật đối với trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp
• 2.3. Thực tiễn áp dụng đối với trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp
• 2.4. Trường hợp cầm giữ tài sản đang thế chấp
• 2.5. Các quy định pháp luật đối với trường hợp tài sản đang thế chấp bị cầm giữ
• 2.6. Thực tiễn áp dụng đối với trường hợp tài sản đang thế chấp bị cầm giữ
• TỔNG KẾT ĐỀ TÀI
• DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tóm tắt

I. Giao Dịch Tài Sản Thế Chấp Tổng Quan Pháp Lý Thực Tiễn

Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường Việt Nam ngày càng phát triển, các giao dịch dân sự, đặc biệt là các giao dịch tín dụng và vay tiền, trở nên phổ biến. Để giảm thiểu rủi ro cho bên cho vay, việc sử dụng tài sản bảo đảm, trong đó có tài sản thế chấp, là một giải pháp quan trọng. Tuy nhiên, việc kiểm tra tính xác thực và khả năng tài chính của bên vay còn nhiều bất cập. Tình trạng tài sản thế chấp vẫn do bên vay nắm giữ và sử dụng tiềm ẩn nhiều rủi ro về việc hao hụt hoặc mất mát. Việc hiểu rõ về tài sản thế chấp và trạng thái pháp lý của nó giúp bên nhận thế chấp bảo vệ quyền lợi hợp pháp và hạn chế các hành vi lợi dụng sơ hở từ bên thế chấp. Đề tài giao dịch tài sản thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam là cần thiết để làm rõ các vấn đề pháp lý liên quan và bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan. Theo tài liệu gốc, “Việc thực hiện các giao dịch của tổ chức tín dụng tiềm ẩn rất nhiều rủi ro nên cần có sự cẩn trọng của bên cho vay về khả năng trả nợ của bên vay.”

1.1. Tính Cấp Thiết Của Giao Dịch Tài Sản Thế Chấp

Sự gia tăng của các tổ chức tín dụng và nhu cầu vay vốn đã làm tăng tính cấp thiết của việc bảo đảm nghĩa vụ trả nợ. Tài sản thế chấp đóng vai trò quan trọng trong việc đảm bảo an toàn cho các khoản vay. Nghiên cứu này nhằm mục đích làm rõ các quy định pháp luật liên quan đến giao dịch tài sản thế chấp và đề xuất các giải pháp hoàn thiện. Tính xác thực và uy tín của tài sản thế chấp là yếu tố quan trọng để bên cho vay quyết định cấp tín dụng. Vì vậy, việc nghiên cứu và làm rõ các vấn đề pháp lý liên quan đến tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của các bên trong giao dịch.

1.2. Mục Tiêu Nghiên Cứu Giao Dịch Tài Sản Theo Pháp Luật Dân Sự

Mục tiêu của nghiên cứu là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của các quy định pháp luật về giao dịch tài sản thế chấp. Nghiên cứu tập trung vào việc xác định phạm vi các loại giao dịch được thực hiện với tài sản thế chấp, cũng như lợi ích và rủi ro liên quan. Ngoài ra, nghiên cứu cũng nhằm xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong các giao dịch, bao gồm cả bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên thứ ba. Cuối cùng, nghiên cứu đề xuất các giải pháp để hoàn thiện các quy định của pháp luật dân sự hiện hành về giao dịch tài sản thế chấp.

II. Định Nghĩa Phân Loại Tài Sản Thế Chấp Theo Luật Dân Sự

Tài sản được định nghĩa là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản (Điều 105, Bộ luật Dân sự 2015). Theo cách tiếp cận dưới góc độ vật, tài sản bao gồm vật hữu hình và vật vô hình (quyền tài sản). Dưới góc độ quyền, tài sản được xem là tập hợp các quyền liên quan đến một đối tượng cụ thể. Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một tài sản, giá trị của tài sản có khả năng thay thế nghĩa vụ bị vi phạm. Tài sản thế chấp là tài sản được dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, theo đó, bên có nghĩa vụ phải chuyển giao quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng cho bên có quyền.

2.1. Khái Niệm Tài Sản Đang Được Thế Chấp Trong Giao Dịch

Theo nghiên cứu, tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được. Tài sản thế chấp là tài sản được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nào đó. Bản chất của thế chấp là việc bên có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản cho bên có quyền, nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. Khi nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ, tài sản thế chấp sẽ được trả lại cho bên có nghĩa vụ. Tài sản thế chấp có thể là bất động sản, động sản, hoặc các quyền tài sản khác.

2.2. Các Loại Tài Sản Thế Chấp Phổ Biến Tại Việt Nam

Tài sản thế chấp có thể được phân loại dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau. Theo tính chất của tài sản, có thể phân loại thành động sản và bất động sản. Động sản bao gồm các tài sản di chuyển được, như xe cộ, máy móc, hàng hóa. Bất động sản bao gồm đất đai, nhà cửa, công trình xây dựng. Theo thời điểm hình thành, có thể phân loại thành tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Việc phân loại tài sản thế chấp giúp xác định các quy định pháp luật áp dụng phù hợp. Ví dụ, việc thế chấp quyền sử dụng đất sẽ tuân theo các quy định khác với việc thế chấp xe ô tô.

2.3. Đặc Điểm Pháp Lý Quan Trọng Của Tài Sản Thế Chấp

Tài sản thế chấp có những đặc điểm pháp lý riêng biệt so với các loại tài sản khác. Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp. Thứ hai, việc thế chấp phải được thực hiện theo đúng quy trình và thủ tục pháp luật quy định, bao gồm việc ký kết hợp đồng thế chấp và đăng ký giao dịch bảo đảm. Thứ ba, khi có vi phạm nghĩa vụ, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Việc nắm vững các đặc điểm pháp lý này giúp các bên tham gia giao dịch thế chấp tránh được các rủi ro pháp lý.

III. Quy Trình Giao Dịch Tài Sản Thế Chấp Chuẩn Theo Luật Dân Sự

Quy trình giao dịch tài sản thế chấp bao gồm các bước: đàm phán và ký kết hợp đồng thế chấp, công chứng/chứng thực hợp đồng (nếu có), đăng ký giao dịch bảo đảm, và xử lý tài sản thế chấp khi có vi phạm nghĩa vụ. Hợp đồng thế chấp cần quy định rõ các điều khoản về tài sản thế chấp, giá trị tài sản, nghĩa vụ được bảo đảm, thời hạn thế chấp, và phương thức xử lý tài sản khi có vi phạm. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm giúp bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp trước các bên thứ ba.

3.1. Soạn Thảo và Ký Kết Hợp Đồng Thế Chấp Tài Sản

Hợp đồng thế chấp là văn bản pháp lý quan trọng nhất trong giao dịch tài sản thế chấp. Hợp đồng này cần được soạn thảo cẩn thận và chi tiết, đảm bảo tuân thủ các quy định của pháp luật. Các điều khoản quan trọng cần được quy định rõ trong hợp đồng bao gồm: thông tin về các bên, mô tả chi tiết tài sản thế chấp, giá trị của tài sản, nghĩa vụ được bảo đảm, thời hạn thế chấp, lãi suất, và phương thức xử lý tài sản khi có vi phạm. Nên có sự tham gia của luật sư trong quá trình soạn thảo hợp đồng để đảm bảo tính pháp lý và bảo vệ quyền lợi của các bên.

3.2. Thủ Tục Công Chứng Chứng Thực Đăng Ký Giao Dịch

Theo quy định của pháp luật, một số loại tài sản thế chấp bắt buộc phải được công chứng hoặc chứng thực hợp đồng, ví dụ như thế chấp quyền sử dụng đất. Mục đích của việc công chứng/chứng thực là đảm bảo tính xác thực của giao dịch và phòng ngừa tranh chấp. Sau khi công chứng/chứng thực, hợp đồng thế chấp cần được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền. Việc đăng ký giúp công khai thông tin về giao dịch thế chấp và bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp trước các bên thứ ba. Theo tài liệu gốc, việc đăng ký giao dịch bảo đảm là vô cùng quan trọng để đảm bảo quyền lợi của bên nhận thế chấp.

3.3. Xử Lý Tài Sản Thế Chấp Khi Vi Phạm Nghĩa Vụ

Khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Phương thức xử lý có thể là bán đấu giá, tự bán, hoặc nhận chính tài sản để trừ nợ. Quy trình xử lý phải tuân thủ các quy định của pháp luật, đảm bảo tính công khai, minh bạch và bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan. Việc định giá tài sản thế chấp cần được thực hiện khách quan và chính xác. Nếu giá trị tài sản sau khi xử lý không đủ để thanh toán hết nợ, bên vay vẫn phải chịu trách nhiệm thanh toán phần còn lại.

IV. Rủi Ro Pháp Lý Tài Chính Trong Giao Dịch Tài Sản Thế Chấp

Các rủi ro trong giao dịch tài sản thế chấp bao gồm rủi ro pháp lý (hợp đồng vô hiệu, tranh chấp về quyền sở hữu) và rủi ro tài chính (giá trị tài sản giảm sút, bên vay mất khả năng trả nợ). Để giảm thiểu rủi ro, cần kiểm tra kỹ thông tin về tài sản, thẩm định giá trị tài sản một cách chính xác, và dự đoán các biến động của thị trường. Việc hiểu rõ và quản lý rủi ro là yếu tố then chốt để đảm bảo thành công của giao dịch.

4.1. Các Rủi Ro Pháp Lý Thường Gặp Trong Thế Chấp

Các rủi ro pháp lý trong giao dịch tài sản thế chấp có thể phát sinh từ nhiều nguyên nhân khác nhau. Một trong những rủi ro phổ biến nhất là tính vô hiệu của hợp đồng thế chấp, do vi phạm các quy định về hình thức hoặc nội dung. Ngoài ra, có thể xảy ra tranh chấp về quyền sở hữu tài sản, hoặc các vấn đề liên quan đến việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Để phòng ngừa các rủi ro này, cần kiểm tra kỹ tính pháp lý của tài sản, đảm bảo hợp đồng thế chấp tuân thủ đúng quy định của pháp luật, và thực hiện đầy đủ thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm.

4.2. Rủi Ro Tài Chính Liên Quan Đến Giá Trị Tài Sản

Rủi ro tài chính chủ yếu liên quan đến sự biến động của giá trị tài sản thế chấp. Giá trị tài sản có thể giảm sút do nhiều yếu tố, như biến động thị trường, suy thoái kinh tế, hoặc các vấn đề liên quan đến chất lượng của tài sản. Khi giá trị tài sản giảm xuống thấp hơn giá trị khoản vay, bên nhận thế chấp sẽ đối mặt với rủi ro không thu hồi đủ nợ. Để giảm thiểu rủi ro tài chính, cần thẩm định giá trị tài sản một cách chính xác và thường xuyên theo dõi diễn biến của thị trường.

4.3. Rủi Ro Về Khả Năng Trả Nợ Của Bên Vay Theo Quy Định

Một trong những rủi ro lớn nhất trong giao dịch tài sản thế chấp là khả năng bên vay không thể trả nợ. Điều này có thể xảy ra do nhiều nguyên nhân, như khó khăn tài chính, thất nghiệp, hoặc các vấn đề kinh doanh. Khi bên vay mất khả năng trả nợ, bên nhận thế chấp buộc phải xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Tuy nhiên, quá trình xử lý có thể kéo dài và tốn kém, và có thể không thu hồi đủ số tiền đã cho vay. Để giảm thiểu rủi ro này, cần đánh giá kỹ khả năng trả nợ của bên vay trước khi quyết định cho vay.

V. Giải Pháp Giảm Thiểu Rủi Ro Giao Dịch Tài Sản Thế Chấp

Các giải pháp bao gồm: thẩm định giá trị tài sản chính xác, kiểm tra pháp lý kỹ lưỡng, quản lý rủi ro tín dụng hiệu quả, và sử dụng bảo hiểm tài sản thế chấp. Cần có quy trình kiểm soát nội bộ chặt chẽ và tuân thủ các quy định pháp luật. Việc hợp tác với các chuyên gia pháp lý và tài chính giúp giảm thiểu rủi ro.

5.1. Thẩm Định Giá Trị Tài Sản Thế Chấp Chính Xác Khách Quan

Việc thẩm định giá trị tài sản thế chấp một cách chính xác và khách quan là yếu tố quan trọng để giảm thiểu rủi ro. Cần sử dụng các phương pháp thẩm định phù hợp và thuê các chuyên gia có kinh nghiệm. Thông tin về giá trị tài sản cần được cập nhật thường xuyên để phản ánh đúng tình hình thị trường. Việc thẩm định giá trị tài sản không chỉ giúp xác định giá trị khoản vay mà còn giúp đánh giá mức độ rủi ro của giao dịch.

5.2. Kiểm Tra Pháp Lý Kỹ Lưỡng Đảm Bảo Tính Hợp Pháp

Kiểm tra pháp lý kỹ lưỡng là bước không thể thiếu trong giao dịch tài sản thế chấp. Cần kiểm tra thông tin về quyền sở hữu tài sản, tình trạng tranh chấp, và các hạn chế khác. Đảm bảo hợp đồng thế chấp tuân thủ đúng quy định của pháp luật và được công chứng/chứng thực (nếu cần). Việc kiểm tra pháp lý giúp phát hiện và ngăn chặn các rủi ro pháp lý tiềm ẩn, bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch.

5.3. Quản Lý Rủi Ro Tín Dụng Hiệu Quả An Toàn Cho Khoản Vay

Quản lý rủi ro tín dụng là quá trình đánh giá và kiểm soát các rủi ro liên quan đến khả năng trả nợ của bên vay. Cần đánh giá kỹ khả năng tài chính của bên vay, theo dõi tình hình kinh doanh, và thiết lập các biện pháp phòng ngừa rủi ro. Sử dụng các công cụ bảo hiểm tín dụng có thể giúp giảm thiểu rủi ro khi bên vay mất khả năng trả nợ. Quản lý rủi ro tín dụng là yếu tố then chốt để đảm bảo an toàn cho khoản vay và thành công của giao dịch thế chấp.

VI. Giao Dịch Tài Sản Thế Chấp Hướng Hoàn Thiện Pháp Luật Việt Nam

Cần hoàn thiện các quy định pháp luật về giao dịch tài sản thế chấp, đặc biệt là về xử lý tài sản thế chấp và bảo vệ quyền lợi của các bên. Nâng cao hiệu quả của hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm và tăng cường giám sát hoạt động của các tổ chức tín dụng. Nghiên cứu và áp dụng các thông lệ quốc tế tốt nhất trong lĩnh vực này.

6.1. Hoàn Thiện Quy Định Về Xử Lý Tài Sản Thế Chấp

Quy định về xử lý tài sản thế chấp cần được hoàn thiện để đảm bảo tính minh bạch, công bằng và hiệu quả. Cần rút ngắn thời gian xử lý và giảm thiểu chi phí. Quy trình bán đấu giá cần được cải tiến để thu hút nhiều người tham gia và đảm bảo giá bán hợp lý. Cần có cơ chế giải quyết tranh chấp nhanh chóng và hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan. Hoàn thiện quy định về xử lý tài sản thế chấp là yếu tố quan trọng để tăng cường tính an toàn và hiệu quả của giao dịch thế chấp.

6.2. Nâng Cao Hiệu Quả Hệ Thống Đăng Ký Giao Dịch Bảo Đảm

Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm cần được nâng cao hiệu quả để đảm bảo tính chính xác, đầy đủ và kịp thời của thông tin. Cần ứng dụng công nghệ thông tin để đơn giản hóa thủ tục đăng ký và tăng cường khả năng tra cứu thông tin. Mở rộng phạm vi các loại tài sản được đăng ký và liên kết hệ thống đăng ký với các cơ sở dữ liệu khác. Nâng cao hiệu quả hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm là yếu tố quan trọng để tăng cường tính minh bạch và an toàn của giao dịch thế chấp.

6.3. Tăng Cường Giám Sát Hoạt Động Của Tổ Chức Tín Dụng

Cần tăng cường giám sát hoạt động của các tổ chức tín dụng để đảm bảo tuân thủ đúng quy định pháp luật và thực hiện các biện pháp quản lý rủi ro hiệu quả. Kiểm tra thường xuyên các giao dịch thế chấp và xử lý nghiêm các vi phạm. Thiết lập cơ chế báo cáo và cảnh báo sớm về các rủi ro tiềm ẩn. Tăng cường giám sát hoạt động của tổ chức tín dụng là yếu tố quan trọng để bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền và đảm bảo sự ổn định của hệ thống tài chính.

Nội dung chính

Tóm tắt nghiên cứu

Nghiên cứu "Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam" do nhóm tác giả Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh thực hiện, tập trung giải quyết câu hỏi nghiên cứu cốt lõi: Trong bối cảnh bên thế chấp vẫn nắm giữ tài sản, khung pháp luật dân sự Việt Nam điều chỉnh các giao dịch thứ cấp (chuyển nhượng, cho thuê, tái thế chấp, cầm giữ) như thế nào nhằm cân bằng quyền lợi giữa bên nhận thế chấp, bên thế chấp và bên thứ ba?

Về phương pháp luận, đề tài ứng dụng phương pháp nghiên cứu pháp lý định tính, kết hợp phép biện chứng duy vật, phân tích luật học so sánh (giữa hệ thống Civil Law và Common Law), đối chiếu lịch sử lập pháp từ Luật La Mã cổ đại đến Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015, đồng thời phân tích án lệ và thực tiễn xét xử tại Việt Nam.

Kết quả nghiên cứu chỉ ra rằng, tài sản thế chấp mang bản chất "động", việc thực hiện giao dịch thứ cấp là nhu cầu kinh tế khách quan nhưng tạo ra cấu trúc "giao dịch hai tầng" đầy rủi ro. Pháp luật hiện hành đã thiết lập các nguyên tắc nền tảng như nghĩa vụ thông báo, cơ chế ưu tiên thanh toán qua đăng ký biện pháp bảo đảm (Điều 308 BLDS 2015) và điều kiện xử lý tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ (Điều 296 BLDS 2015). Tuy nhiên, thực tiễn vẫn bộc lộ nhiều điểm nghẽn về xung đột quyền lợi giữa bên nhận thế chấp và bên thứ ba ngay tình, rủi ro tẩu tán tài sản và sự thiếu đồng bộ trong cơ chế công chứng - đăng ký giao dịch. Từ đó, nghiên cứu đề xuất các giải pháp lập pháp và kỹ thuật pháp lý nhằm hoàn thiện hệ thống bảo đảm nghĩa vụ tại Việt Nam.

---

Bối cảnh và tầm quan trọng

Trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế, hoạt động tín dụng - ngân hàng giữ vai trò huyết mạch cung ứng vốn cho nền kinh tế. Nhằm phòng ngừa rủi ro mất vốn, các tổ chức tín dụng (TCTD) và bên cho vay luôn coi trọng biện pháp bảo đảm bằng tài sản, trong đó thế chấp là biện pháp phổ biến nhất. Khác với cầm cố (phải chuyển giao quyền chiếm hữu vật chất), thế chấp cho phép bên thế chấp giữ lại tài sản để tiếp tục khai thác, sử dụng trong quá trình sản xuất, kinh doanh và đời sống.

Tuy nhiên, đặc trưng "không chuyển giao tài sản" này tạo ra một khoảng trống rủi ro rất lớn:

1. Thực trạng kiến thức và khoảng trống nghiên cứu: Đa phần các giáo trình, luận án tiến sĩ và công trình nghiên cứu trước đây (như công trình của Vũ Thị Hồng Yến, Trần Thanh Thanh, Đỗ Thanh Hiền) chủ yếu tập trung vào khái niệm tài sản thế chấp hoặc quy trình xử lý tài sản bảo đảm khi có vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Vấn đề trạng thái pháp lý và các giao dịch phát sinh trong giai đoạn tài sản đang được thế chấp (như mang tài sản đi bán, cho thuê, cho mượn, bảo đảm cho nghĩa vụ khác hoặc bị bên thứ ba cầm giữ) chưa được hệ thống hóa một cách toàn diện và sâu sắc dưới góc độ "giao dịch đa tầng".
2. Tính cấp thiết và thời sự: Nhu cầu tối ưu hóa giá trị tài sản bảo đảm (đặc biệt là bất động sản, phương tiện vận tải, quyền tài sản) đòi hỏi chủ sở hữu phải tiếp tục đưa tài sản vào lưu thông. Nếu pháp luật cấm đoán tuyệt đối sẽ gây lãng phí nguồn lực kinh tế; ngược lại, nếu buông lỏng quản lý sẽ xâm phạm nghiêm trọng đến quyền thu hồi nợ của TCTD và gây mất ổn định an toàn hệ thống tài chính.
3. Tầm ảnh hưởng tiềm năng: Đề tài làm rõ bản chất pháp lý của giao dịch đối với tài sản đang thế chấp, cung cấp luận cứ khoa học để hoàn thiện BLDS 2015, Luật Nhà ở, Luật Đất đai, đồng thời mang lại giá trị định hướng thực tiễn cao cho các tổ chức tín dụng, công chứng viên, thẩm phán và các chủ thể tham gia giao dịch.

---

Methodology và approach

Công trình nghiên cứu áp dụng thiết kế nghiên cứu pháp lý chuẩn mực (Doctrinal and Qualitative Legal Research), tích hợp đa tầng phương pháp luận nhằm bảo đảm tính khách quan, khoa học và giá trị thực chứng:

• Thiết kế nghiên cứu: Nghiên cứu phân tích từ gốc rễ lý luận về quyền sở hữu (quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt) và bản chất của quyền bảo đảm; từ đó mở rộng sang phân tích các quyền năng phái sinh và sự va chạm giữa các giao dịch dân sự trên cùng một đối tượng tài sản.
• Phương pháp thu thập dữ liệu:
  • Nguồn văn bản quy phạm pháp luật: BLDS 2005, BLDS 2015, Luật Đất đai 2013, Luật Nhà ở 2014, Nghị định 21/2021/NĐ-CP (về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ), Nghị định 76/2018/NĐ-CP, cùng các văn bản hướng dẫn đăng ký giao dịch bảo đảm.
  • Nguồn học thuật quốc tế và trong nước: Khảo cứu các công trình kinh điển của EBRD (2008), Goode on Legal Problems of Credit and Security (Louise Gullifer, 2009), Problems and Materials on Secured Transactions (Whaley & McJohn, 2010), cùng các công trình nghiên cứu của các chuyên gia đầu ngành tại Việt Nam (GS.TS. Nguyễn Ngọc Điện, TS. Vũ Thị Hồng Yến).
  • Dữ liệu thực tiễn tư pháp: Rà soát các bản án thực tế (điển hình như Bản án số 41/2018/DS-PT của TAND tỉnh Bạc Liêu về tranh chấp hợp đồng vay có thế chấp quyền sử dụng đất và chuyển nhượng BĐS).
• Kỹ thuật phân tích:
  • Phương pháp so sánh luật học (Comparative Law): Đối chiếu mô hình thế chấp không chuyển giao vật quyền của hệ thống Civil Law (châu Âu lục địa) với thuyết quyền sở hữu (Title Theory) và thuyết thế chấp (Lien Theory) của hệ thống Common Law (Anh - Mỹ), làm nổi bật ưu thế của chế định đăng ký công khai quyền đối với tài sản.
  • Phương pháp phân tích chuẩn tắc và diễn giải quy phạm (Normative Analysis): Mổ xẻ chi tiết từng điều khoản liên quan đến quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp (Điều 320, 321 BLDS 2015), bên nhận thế chấp (Điều 322, 323 BLDS 2015) và bên nhận chuyển giao (Điều 296, 308 BLDS 2015).
• Độ tin cậy và giá trị pháp lý (Validity & Reliability): Các luận điểm được kiểm chứng chéo giữa lý thuyết pháp lý cổ điển, hệ thống quy phạm thực định hiện hành và đường lối xét xử của Tòa án, bảo đảm tính logic chặt chẽ và không mang tính áp đặt chủ quan.

---

Phát hiện chính

Nghiên cứu đã làm sáng tỏ 4 nhóm phát hiện cốt lõi mang tính đột phá về cấu trúc pháp lý của giao dịch đối với tài sản đang thế chấp:

1. Bản chất "động" của tài sản thế chấp và phân định tiếp cận vật quyền - trái quyền

Tài sản thế chấp không bị "đóng băng" giá trị sử dụng. Dưới lăng kính luật La Mã (sự chuyển dịch từ Fiducia - bán đợ sang Pignus - cầm cố và đỉnh cao là Hypotheca - thế chấp), thế chấp cho phép tách rời quyền định đoạt giá trị kinh tế bảo đảm khỏi quyền trực tiếp chiếm hữu, khai thác vật chất. Điều này đặt nền móng cho phép bên thế chấp xác lập các giao dịch thứ cấp, biến tài sản thành một công cụ sinh lời tiếp diễn thay vì tài sản chết.

2. Khung pháp lý điều chỉnh 3 nhóm giao dịch thứ cấp điển hình

• Giao dịch chuyển giao quyền sở hữu: Bên thế chấp bị giới hạn quyền định đoạt tuyệt đối. Việc chuyển nhượng tài sản thế chấp chỉ hợp pháp khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (khoản 5 Điều 321 BLDS 2015), ngoại trừ tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh (khoản 4 Điều 321).
• Giao dịch chuyển giao quyền sử dụng (Cho thuê, cho mượn): Bên thế chấp có toàn quyền cho thuê bất động sản/động sản thế chấp mà không cần bên nhận thế chấp đồng ý, nhưng bắt buộc phải thực hiện nghĩa vụ thông báo cho bên thuê và bên nhận thế chấp (khoản 6 Điều 321). Luật Nhà ở 2014 (Điều 146) bảo vệ quyền tiếp tục thuê của bên thuê đến hết hạn hợp đồng, ngoại trừ các trường hợp vi phạm nghĩa vụ nghiêm trọng.
• Sử dụng tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (Tái thế chấp): Căn cứ Điều 296 BLDS 2015, một tài sản hoàn toàn có thể thế chấp cho nhiều chủ nợ khác nhau. Nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán được giải quyết rốt ráo thông qua thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Điều 308 BLDS 2015).

3. Điểm nghẽn thực tiễn và xung đột quyền lợi giữa các chủ thể

• Rủi ro từ vi phạm nghĩa vụ thông báo: Bên thế chấp thường cố tình giấu thông tin tài sản đang bị thế chấp để ký hợp đồng cho thuê dài hạn hoặc nhận cọc chuyển nhượng, dẫn đến hợp đồng vô hiệu, đẩy bên thứ ba ngay tình vào thế bất lợi.
• Sự bất cập trong cơ chế chia sẻ thông tin liên ngành: Tồn tại sự thiếu liên thông dữ liệu thời gian thực giữa Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm (Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm - BTP), Văn phòng đăng ký đất đai và Hệ thống các Tổ chức hành nghề công chứng. Kẽ hở này bị lợi dụng để làm giả giấy tờ hoặc khai báo mất giấy chứng nhận nhằm thực hiện giao dịch trái luật.

4. Xung đột giữa quyền nhận thế chấp và quyền cầm giữ tài sản

Khi một tài sản đang thế chấp (ví dụ: tàu thuyền, ô tô, máy móc nhà xưởng) được đưa đi sửa chữa, bảo dưỡng mà bên thế chấp không trả chi phí, bên sửa chữa xác lập quyền cầm giữ tài sản theo luật định. Xung đột nảy sinh giữa quyền ưu tiên thanh toán của TCTD đã đăng ký thế chấp trước và quyền chiếm giữ thực tế của bên cầm giữ, gây ách tắc quá trình thu hồi và xử lý nợ.

---

Đóng góp khoa học

Công trình mang lại những giá trị học thuật và thực tiễn sâu sắc:

• Về mặt lý luận: Xây dựng hệ thống khái niệm chuẩn mực về "tài sản đang được thế chấp", làm rõ vị trí pháp lý của "giao dịch hai tầng" trong hệ thống luật vật quyền và trái quyền; cung cấp cơ sở lý luận vững chắc về sự cân bằng giữa bảo vệ quyền chủ nợ có bảo đảm và tự do lưu thông tài sản.
• Về mặt phương pháp: Kết hợp hài hòa giữa tiếp cận phân tích lịch sử, luật học so sánh quốc tế và phân tích thực chứng án lệ, tạo hình mẫu nghiên cứu luật học ứng dụng có tính thuyết phục cao.
• Về ứng dụng thực tiễn: Giúp các ngân hàng thương mại nâng cao năng lực soạn thảo điều khoản hợp đồng thế chấp (quy định chặt chẽ về điều kiện cho thuê, kiểm tra hiện trạng tài sản định kỳ, biện pháp kiểm soát nguồn thu từ việc khai thác tài sản); đồng thời là tài liệu tham khảo thiết thực cho công chứng viên và luật sư tư vấn.
• Về giá trị chính sách - lập pháp: Đóng góp luận cứ cho việc sửa đổi, bổ sung các nghị định hướng dẫn BLDS 2015, hoàn thiện cơ chế đăng ký trực tuyến đối với toàn bộ các biến động pháp lý của tài sản, bảo vệ bên thứ ba ngay tình và nâng cao tính minh bạch của thị trường tài chính - bất động sản.

---

Đối tượng quan tâm

Báo cáo nghiên cứu này là nguồn tài liệu hữu ích cho nhiều nhóm đối tượng:

• Giới nghiên cứu học thuật và sinh viên chuyên ngành Luật: Cung cấp tài liệu tham khảo chuyên sâu, có hệ thống về chế định tài sản, biện pháp bảo đảm và hợp đồng trong Luật Dân sự Việt Nam và quốc tế.
• Tổ chức tín dụng, Ngân hàng thương mại và Công ty tài chính: Giúp cán bộ thẩm định, chuyên viên pháp chế và bộ phận xử lý nợ nhận diện sớm các rủi ro pháp lý khi khách hàng đưa tài sản thế chấp vào các giao dịch thứ cấp; từ đó xây dựng quy trình giám sát tài sản hiệu quả.
• Tổ chức hành nghề công chứng và Luật sư tư vấn: Cung cấp cơ sở pháp lý vững vàng để tra cứu, thẩm tra điều kiện giao dịch khi công chứng các hợp đồng mua bán, cho thuê, thế chấp tài sản; phòng ngừa rủi ro hợp đồng bị tuyên vô hiệu.
• Cơ quan xét xử (Thẩm phán, Hội đồng xét xử) và Cơ quan thi hành án: Là tài liệu đối chiếu khi thụ lý giải quyết các tranh chấp phức tạp liên quan đến quyền ưu tiên thanh toán, xung đột giữa hợp đồng thuê nhà và quyết định phát mại tài sản thi hành án.

---

FAQ (Câu hỏi thường gặp)

1. Phát hiện quan trọng nhất của đề tài là gì?

Phát hiện cốt lõi là việc khẳng định tài sản thế chấp hoàn toàn không bị triệt tiêu năng lực tham gia giao dịch lưu thông. Bản chất của thế chấp chỉ giới hạn quyền định đoạt gốc nhằm bảo tồn giá trị bảo đảm, trong khi quyền khai thác và giao dịch thứ cấp (như cho thuê, bảo đảm nhiều nghĩa vụ) vẫn được pháp luật công nhận với điều kiện tiên quyết là tuân thủ nghiêm ngặt nghĩa vụ thông báo và đăng ký biện pháp bảo đảm công khai.

2. Phương pháp nghiên cứu của đề tài có điểm gì đặc biệt?

Đề tài kết hợp phương pháp luật so sánh đa chiều (giữa hệ thống Dân luật Civil Law coi trọng đặc tính vật thể và Thông luật Common Law coi trọng "bó quyền tài sản") với phương pháp phân tích lịch sử tiến hóa từ Luật La Mã cổ đại. Cách tiếp cận này giúp lý giải căn nguyên của các quy định trong BLDS 2015 thay vì chỉ phân tích câu chữ điều luật thuần túy.

3. Kết quả nghiên cứu có thể tổng quát hóa (generalize) cho mọi loại tài sản không?

Kết quả nghiên cứu áp dụng rất tốt cho các nhóm tài sản truyền thống (bất động sản, phương tiện vận tải, hàng hóa luân chuyển). Tuy nhiên, đối với các loại tài sản mới như quyền tài sản trí tuệ, tài sản số, tài sản hình thành trong tương lai phức hợp, việc áp dụng cần có sự điều chỉnh linh hoạt do tính chất vô hình và khó kiểm soát chiếm hữu thực tế của chúng.

4. Bước đi tiếp theo (Next steps) của hướng nghiên cứu này là gì?

Nghiên cứu cần mở rộng sang việc xây dựng cơ chế tự động hóa đăng ký tài sản bảo đảm dựa trên công nghệ số (như Blockchain, Smart Contract), đồng thời giải quyết triệt để xung đột thứ tự ưu tiên thanh toán giữa quyền nhận thế chấp và quyền cầm giữ tài sản thương mại trong bối cảnh sửa đổi Luật Đất đai và Luật Kinh doanh bất động sản mới.

5. Ứng dụng thực tế lớn nhất cho doanh nghiệp và người dân là gì?

Đối với người dân và doanh nghiệp đi vay, nghiên cứu chỉ rõ quyền lợi hợp pháp để tiếp tục khai thác dòng tiền từ tài sản đang thế chấp mà không vi phạm pháp luật. Đối với bên thứ ba mua/thuê tài sản, nghiên cứu đưa ra khuyến nghị sống còn: luôn kiểm tra tình trạng đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan chức năng trước khi giao tiền để tránh nguy cơ trắng tay.

---

Kết luận

Công trình nghiên cứu "Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam" đã giải quyết toàn diện các vấn đề lý luận và thực tiễn cấp bách xoay quanh biện pháp bảo đảm thế chấp. Bằng việc làm rõ cấu trúc "giao dịch hai tầng", phân định ranh giới quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, đề tài khẳng định vai trò sống còn của cơ chế công khai - minh bạch thông tin trong quản trị rủi ro tín dụng.

Để thị trường vốn và giao dịch dân sự vận hành an toàn, các cơ quan quản lý nhà nước cần sớm hoàn thiện hệ thống dữ liệu đăng ký bảo đảm điện tử liên thông, đồng thời chuẩn hóa các quy tắc bảo vệ bên thứ ba ngay tình. Các bên tham gia thị trường được khuyến nghị chủ động ứng dụng các chuẩn mực pháp lý minh bạch trong từng khâu xác lập hợp đồng nhằm tối ưu hóa giá trị tài sản và triệt tiêu tranh chấp tiềm ẩn.

Trích đoạn nội dung tài liệu

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM 1. Về tài sản đang được thế chấp 1.Khái niệm tài sản đang được thế chấp Khái niệm tài sản: Tài sản được giải nghĩa là từ được sử dụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản trong cuốn “Deluxe black's law dictionary”. Khi nhắc về khái niệm này, chúng ta không thể bỏ qua khái niệm đến từ các học giả thời La Mã cổ đại. Theo luật La Mã, tài sản bao gồm các vật và quyền tài sản.

Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc lập mà con người có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế giá trị vật chất. Ở các nước theo hệ thống Dân luật - Civil Law như Pháp, Nhật Bản,. đều không định nghĩa về tài sản trong các Bộ luật dân sự mà chỉ quy định về chúng thông qua việc phân loại như: Bộ luật Dân sự Pháp có viết tài sản bao gồm động sản và bất động sản (Điều 516); tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527). Như vậy, theo hệ thống luật Civil thì tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình) và quyền (mang tính vô hình), động sản và bất động sản.

Còn ở các nước theo hệ thống Thông luật - Common Law lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu như Civil law. Điển hình như ở Hoa Kỳ: định nghĩa tài sản như “quyền” chứ không phải là “vật” theo cách hiểu thông thường. Điều này có nghĩa là tài sản được nhìn dưới góc độ là quyền liên quan đến một đồ vật hay một đối tượng nào đó. Trong cuốn “The theory of Legislation”, Jeremy Bentham có viết: “tài sản và pháp luật phát sinh ta và chất đi cùng nhau, trước khi luật được làm ra thì không có tài sản; loại bỏ pháp luật và tài sản chấm dứt”.

Như vậy, các luật gia Hoa Kỳ quan tâm đến những quyền lợi nào có thể phát sinh liên quan tới vật, từ đó họ nhìn nhận tài sản như một “tập hợp các quyền” trong mối liên quan “có vật”. Họ xem tập hợp các quyền giống như một bó củi. Nếu một người ôm cả bó củi (tất cả các quyền đối với tài sản) thì chúng ta có thể xem họ là chủ sở hữu của tài sản. Ngay cả khi họ không ôm 8 cả bó củi nhưng mà phần lớn bó củi hoặc vài thanh củi quan trọng nhất thuộc về tay họ thì chúng ta vẫn coi họ là chủ sở hữu.

Những quyền quan trọng chúng ta có thể đề cập đến như: quyền loại trừ (the right to exclude), quyền ngăn không cho người khác sử dụng hay chiếm hữu; quyền chuyển nhượng (the right to transfer),. Người nắm giữ “quyền tài sản” có thể thông qua di chúc, tuy nhiên pháp luật có những quy định hạn chế khác nhau đối với loại quyền này. Quyền chiếm hữu và sử dụng (The right to possess and use) có thể coi là quyền cơ bản đối với người nắm giữ “quyền tài sản”. Từ đây ta có thể thấy theo hệ thống luật Common thì tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu bởi cá nhân hoặc tập thể hoặc cho lợi ích của người khác1.

Từ quan niệm về tài sản các Bộ luật dân sự ở một số nước tiêu biểu cho hệ thống pháp luật trên thế giới ta có thể rút ra hai cách tiếp cận cơ bản đó là: tài sản được tiếp cận dưới góc độ quyền và góc độ vật. Dưới góc độ vật: Theo tiêu chí vật lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình. Vật vô hình chính là các quyền tài sản. Như vậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình.

Dưới góc độ quyền: Cơ sở của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất hữu hình, độc lập, có thể cầm nắm được, từ đây các nhà làm luật xác định các quyền của các chủ thể xoay quanh vật hữu hình này. Các quyền được thực hiện một cách trực tiếp mà không cần sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào khác2. Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 cũng có quy định về tài sản ở Điều 105: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.” Cách định nghĩa bằng cách liệt kê các loại Tài sản ở điều này có thể gây ra tình trạng bỏ sót những dạng tài sản khác và không làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản nên cần có văn bản hướng dẫn chi tiết, cụ thể hơn. Chúng ta khó có thể tìm được đặc trưng cơ bản của tài sản từ quy định trên.

Từ đó có thể thấy dù dưới góc độ học thuật hay dưới góc độ luật thực định thì đều không có khái niệm chính thống về tài sản. Trong phạm vi đề tài này xây dựng theo khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí nhận diện như: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được. Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản thế chấp.Hardwick: Business Law. Barron’s educational series Inc.

2 Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam (hiện hành), NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr29,30. 9 Khái niệm thế chấp: Tham khảo cuốn “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” của tác giả Vũ Thị Hồng Yến năm 2019 thì theo nguồn gốc Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm giữ, bắt”3. Từ điển tiếng Việt cũng có giải thích: “Thế chấp [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn”4. Thông qua các định nghĩa trên chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản, giá trị của tài sản có khả năng thay thế nghĩa vụ bị vi phạm.

Từ thời La Mã cổ đại thì thế chấp đã xuất hiện với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo các học giả thời này thì Luật cầm cố và thế chấp là đạo luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích.5 Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Theo đó người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây được xem là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền.

Xét về quyền và nghĩa vụ của các bên thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro đối với bên có nghĩa vụ. Người có quyền có thể bán đi tài sản đó và khi người có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại tài sản đã thế chấp. Việc có hoàn trả hay không phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Vì lý do này mà các cơ quan chấp chính lúc bấy giờ đã công nhận quyền được đòi lại tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ sau khi hoàn thành nhiệm vụ hoặc được yêu cầu đền bù nguyên giá trị của tài sản.

Đến thời kỳ Justinian (thời gian cuối của thời cổ đại) loại giao dịch Fiducia nêu trên đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp). Đối với loại giao dịch Pignus thì biện pháp bảo đảm này không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp Fiducia (bán đợ) thì cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi hoàn thành nghĩa vụ thì người có quyền chỉ cần giao tài sản lại cho người có nghĩa vụ mà không cần làm thủ tục chuyển giao quyền sở hữu. Tuy 3 Đào Duy Anh (2000), Nxb.

Khoa học xã hội,Từ điển Hán Việt, Hà Nội (2000). 4 Trung tâm Từ điển học (2008), Từ điển Tiếng Việt, Nxb. 5 Tác giả Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, tr. 10 nhiên, sau khi áp dụng được một thời gian, nhận thấy biện pháp này nảy sinh bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ có quyền sử dụng nhưng không thể sử dụng hay bán chúng vì tài sản lúc này đang nằm trong tay người có quyền.

Như vậy, có thể thấy tài sản không thể gia tăng lợi nhuận cho dù có cơ hội. Do đó, các cơ quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Chỉ cần có một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: Tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm, biện pháp này gọi là Hypotheca (thế chấp). Biện pháp này là sự kế thừa và phát triển từ các biện pháp đi trước.

Sự phát triển của biện pháp mới này ở La Mã đã làm ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời và thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống Civil law, tiêu biểu là: Pháp, Đức, Nhật,. Trong suốt thế kỷ XIX và gần hết cả thế ký XX ở Pháp, “thế chấp” được dùng để chỉ cho biện pháp bảo đảm không có yếu tổ chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Tại Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp có quy định: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ”.